Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in vierundzwanzig Fällen unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Besetzungsrüge (§ 338 Abs. 1 StPO) Erfolg.

Mit ihr wird geltend gemacht, an der mehrtägigen Hauptverhandlung gegen den Angeklagten im Dezember 1986 habe der Schöffe Bert U. nicht mitwirken dürfen, weil er zu dieser Zeit gemäß § 32 Nr. 2 GVG unfähig gewesen sei, das Schöffenamt auszuüben. Gegen den Schöffen sei - was zutrifft - am 3. Dezember 1986 wegen eines Vergehens der Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB) Anklage erhoben worden.

1.

Die Verfahrensrüge ist zulässig. Dem steht der Einwand der Präklusion hier schon deshalb nicht entgegen, weil der von der Revision geltend gemachte Fehler einem Mangel in der Person eines Richters gleichzusetzen ist, der durch die §§ 222a, 222b StPO nicht erfaßt wird (BGHSt 34, 236 [BGH 27.11.1986 - 4 StR 536/86]). Darüber hinaus war der vom Angeklagten geltend gemachte Besetzungsfehler während der Hauptverhandlung weder für diesen noch für seinen Verteidiger erkennbar (vgl. Kleinknecht/ Meyer, StPO 37. Aufl. § 338 Rdn. 16).

2.

Die Rüge ist auch begründet.

a)

Die gegen den Schöffen U. während der Hauptverhandlung erhobene Anklage wegen Körperverletzung im Amt führte zu dessen Unfähigkeit, das Schöffenamt auszuüben.

aa)

Nach § 32 Nr. 2 GVG sind Personen unfähig zum Amt eines Schöffen, gegen die ein Ermittlungsverfahren wegen einer Tat schwebt, die den Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicherÄmter (§ 45 StGB) zur Folge haben kann. Diese Voraussetzung liegt bei einem Ermittlungsverfahren wegen Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB) vor. Ein solches kann gemäß § 358 StGB i. Verb. m. § 45 Abs. 2 StGB zur Anordnung der genannten Nebenfolge führen, wenn der deswegen angeklagte Schöffe zu einer Freiheitsstrafe von wenigstens sechs Monaten verurteilt wird. Darauf, ob dies hier tatsächlicch zu erwarten war, kommt es nicht an. Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob bereits Ermittlungen, die wegen des Gegenstandes des Vorwurfes nur theoretisch den Verlust der Amtsfähigkeit zur Folge haben können, ohne nähere Prüfung des Einzelfalles dazu führen, daß der Betroffene unfähig ist, das Schöffenamt auszuüben (zweifelnd Schäfer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl.§ 32 GVG Rdn. 10). Jedenfalls dann, wenn sich die Ermittlungen wegen einer Tat, die Amtsunfähigkeit nach sich ziehen kann, so zum Tatverdacht konkretisiert haben, daß die Staatsanwaltschaft - wie hier - Anklage erhebt, wird der Beschuldigte unfähig zur Ausübung des Schöffenamtes; denn bei solcher Verfahrenslage ist die Anordnung einer Nebenfolge nach § 45 StGB nicht mehr auszuschließen. Darauf, daß sich das Gewicht der Tat bei späterer gerichtlicher Prüfung tatsächlich als so schwer erweist, daß Amtsunfähigkeit angeordnet wird, kommt es nicht an (Kissel, GVG § 32 Rdn. 7; Kleinknecht/Meyer aaO§ 32 GVG Rdn. 2; Müller in KK § 32 GVG Rdn. 5). § 32 Nr. 2 GVG will dem Vertrauensverlust entgegenwirken, der bei Angeklagten entstehen könnte, wenn die Entscheidung ihrer Sache Richtern anvertraut würde, die selbst verdächtig sind, eine Straftat begangen zu haben, die so schwer wiegt, daß das Gesetz die Möglichkeit der Aberkennung der Amtsfähigkeit vorsieht (OLG Bremen MDR 1964, 244[OLG Bremen 11.12.1963 - III AR 3/62]). Diese Gefahr des Vertrauensverlustes kann erst durch das spätere endgültige Ergebnis des Strafverfahrens ausgeräumt werden, wenn sich erweist, daß der Verdacht unbegründet war oder die Anordnung der Amtsunfähigkeit nicht notwendig ist, nicht aber durch irgendeine Bewertung des vermutlichen Ergebnisses des Strafverfahrens zu einem früheren Zeitpunkt.

bb)

Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 32 Nr. 2 GVG führt unmittelbar zur Anwendung des § 338 Nr. 1 StPO (Schäfer in Löwe/Rosenberg aaO vor § 32 GVG Rdn. 3). Einer vorherigen Streichung des Schöffen U. aus der Schöffenliste bedurfte es nicht. Dem eindeutigen Wortlaut des § 32 Nr. 2 GVG ist zu entnehmen, daß die Amtsunfähigkeit bereits mit dem Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift eintritt und nicht erst dann, wenn das daran anknüpfende Verfahren, den Schöffen gemäß § 52 GVG aus der Schöffenliste zu streichen, mit der Streichung zum Abschluß gekommen ist. Der Bundesgerichtshof hat zwar in BGHSt 27, 105[BGH 26.01.1977 - 2 StR 613/76] zum Ausdruck gebracht, daß ein Schöffe nicht schon deshalb verhindert ist, das Schöffenamt wahrzunehmen, weil bezüglich seiner Person ein Prüfungsverfahren nach § 52 GVG anhänig ist. Das bedeutet aber nur, daß über die Amtsunfähigkeit unabhänig vom Stand des Prüfungsverfahrens - auch unabhängig davon, ob ein solches überhaupt eingeleitet ist - zu entscheiden ist (BGHSt 27, 105, 107) [BGH 26.01.1977 - 2 StR 613/76]. Deshalb war die Strafkammer wegen der Mitwirkung eines zum Schöffenamt unfähigen Schöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt.

b)

Die Amtsunfähigkeit des Schöffen U. ist nicht dadurch rückwirkend entfallen, daß der Schöffe nach Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens gegen den Angeklagten vom Vorwurf der Körperverletzung im Amt rechtskräftig freigesprochen worden ist. Ob der in der Literatur vertretenen Auffassung, daß mit dem Wegfall des Verdachts gegen den Schöffen - durch Freispruch oder durch Einstellung des Ermittlungsverfahrens - eine Streichung aus der Schöffenliste rückgängig zu machen sei (Müller in KK § 32 GVG Rdn. 6; Schäfer aaO § 32 GVG Rdn. 9;§ 52 GVG Rdn. 2), zu folgen ist, bedarf hier nicht der Entscheidung. Sie führt jedenfalls nicht dazu, daß eine nach § 32 Nr. 2 GVG wegen eines anhängigen Verfahrens bejahte Möglichkeit des Ausspruchs der Amtsunfähigkeit unberücksichtigt zu bleiben hat, wenn sie sich später nicht verwirklicht. Der Annahme, eine an sich gegebene Unfähigkeit könne rückwirkend entfallen, steht schon der Umstand entgegen, daß die Frage, wer gesetzlicher Richter ist, im Augenblick seiner Amtstätigkeit beantwortet werden muß; deshalb kann ihre Beantwortung nicht von Entscheidungen abhängen, die nach Abschluß des gerichtlichen Verfahrens ergehen. Diese Annahme widerspricht aber auch dem eindeutigen Wortlaut des § 32 Nr. 2 GVG und dem Sinn der gesetzlichen Regelung, die nicht nur das mögliche Mißtrauen berücksichtigt, das der Angeklagte gegen einen Schöffen haben kann, gegen den strafrechtliche Ermittlungen anhängig sind, sondern auch die unbefangene Urteilsfähigkeit des Schöffen aufgrund des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens nicht gewahrt sieht. Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist der der Amtstätigkeit des Schöffen. Das verbietet die Berücksichtigung später eintretender Umstände.