Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Es ist der Überzeugung, daß der Angeklagte die 16-jährige Claudia Z. vorsätzlich getötet und seinen Bekannten Rudi B. zu Unrecht dieser Tat verdächtigt habe, weswegen dieser kurzfristig in Haft genommen worden war. Der Angeklagte rügt mit seiner zulässigerweise auf die Verurteilung wegen Totschlags und den Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung beschränkten Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.

Hinsichtlich der Verurteilung wegen Totschlags ist die Verfahrensbeschwerde, die Schwurgerichtskammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil an der Verhandlung ein blinder Richter mitgewirkt habe, begründet.

Diese Verfahrensrüge kann noch in der Revisionsinstanz erhoben werden, obwohl der Angeklagte die Besetzung des Gerichts mit einem blinden Richter zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht nicht förmlich gerügt hatte. Eine Präklusion kommt hier nicht in Betracht, da die §§ 222 a, 222 b StPO den Fall, daß sich der Fehler in der Besetzung des Gerichts aus Mängeln in der Person des Richters ergibt, weder erfassen wollen noch erfassen können (Hanack in Löwe/Rosenberg, 24. Aufl. § 338 StPO Rdn. 38 ff, 50; Pikart in KK, § 338 StPO Rdn. 9, 48; Ranft NJW 1981, 1473, 1476; Roxin, Strafverfahrensrecht, 19. Aufl. § 53 E II 2 a).

2.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß ein blinder Richter an einer tatrichterlichen Hauptverhandlung in Strafsachen nicht mitwirken kann, wenn es in dieser zur Einnahme eines Augenscheins kommt (BGHSt 4, 191 [BGH 28.04.1953 - 5 StR 136/53], 193/194; 5, 354, 355; 18, 51, 53; BGH MDR 1964, 522; vgl. auch OLG Hamm VRS 11, 223, 224; JMBlNRW 1969, 245, 246). Das war hier der Fall; das Schwurgericht hat den Auffindungsort der Leiche und den vom Täter mutmaßlich bis dorthin zurückgelegten Weg besichtigt (UA 42). Daß die Behauptung, einer der Berufsrichter sei blind gewesen, richtig ist, ergibt sich aus dem Protokoll der Hauptverhandlung (Bl. 716 d.A.).

Gemäß § 338 Nr. 1 StPO ist das Urteil als auf dieser Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, so daß die Verurteilung wegen Totschlags schon aus diesem Grund keinen Bestand haben kann. Im übrigen hat sich das Schwurgericht in den Urteilsgründen auch mit dem Ergebnis der "Ortsbegehung" und der Frage, ob die aus der Augenscheinsnahme gewonnenen Erkenntnisse der Überführung des Angeklagten entgegenstehen, auseinandergesetzt (UA 42).

3.

a)

Der Schuldspruch wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung ist auf Grund der Rechtsmittelbeschränkung rechtskräftig. Die Verfahrensrüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts wegen Mitwirkung eines blinden Richters hat der Verteidiger nur bezüglich der Verurteilung wegen Totschlags erhoben. Der Senat braucht daher nicht zu entscheiden, ob - abgesehen von den Fällen der Augenscheinseinnahme im wörtlichen Sinn - die Mitwirkung eines blinden Richters grundsätzlich unzulässig ist. Er weist aber darauf hin, daß er bereits in seiner Entscheidung BGHSt 18, 51 Zweifel geäußert und erwogen hat, ob der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs zu folgen oder zu der Ansicht des Reichgerichts (RGSt 60, 63, 64; RG JW 1928, 821) zurückzukehren ist. Auch im Schrifttum wird weithin die Auffassung vertreten, daß die Mitwirkung eines blinden Richters bei einer tatrichterlichen Hauptverhandlung in Strafsachen unzulässig ist (Wimmer JZ 1953, 671 [BGH 28.04.1953 - 5 StR 136/53]; Schorn: Der Laienrichter in der Strafrechtspflege, S. 16 und JR 1954, 298, 299; Eb. Schmidt, Lehrkommentar, § 338 StPO Rdn. 14 und JZ 1970, 340; Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. § 338 StPO Rdn. 42 und in Kleinknecht/Meyer, 37. Aufl. § 338 StPO Rdn. 11; Roxin a.a.O. § 44 B V 2, Fezer, Strafprozeßrecht II, 10/39). Der Senat neigt zu der Ansicht, daß in einer strafgerichtlichen tatrichterlichen Verhandlung die Bildung eines richterlichen Urteils vom Sehvermögen abhängig und daher die Mitwirkung eines blinden Richters unzulässig, das Gericht in einem solchen Falle somit nicht vorschriftsmäßig besetzt ist (vgl. BVerfGE 20, 52, 55). Er hat dabei bedacht, daß ein tatrichterliches Kollegialgericht, in dem ein blinder Richter mitwirkt, bemüht sein könnte, die Einnahme eines Augenscheins zu vermeiden, um der Gefahr einer Aussetzung der Hauptverhandlung zu entgehen; wäre die Einnahme eines Augenscheins nämlich unvermeidbar, müßte dies stets zu einer Wiederholung der Hauptverhandlung führen.

b)

Der Strafausspruch bezüglich der Verurteilung wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit falscher Verdächtigung kann nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschließen ist, daß sich die Verurteilung wegen Totschlags auf die Höhe der - trotz der im Urteil aufgezeigten vielfachen Strafmilderungsgründe (UA 62) - verhängten nicht unerheblichen Einzelstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe ausgewirkt hat. Der Gesamtstrafenausspruch entfällt.