Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen Diebstahls im Rückfalle verurteilt worden. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt lediglich die Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren (§ 338 Nr. 1 StPO), indem sie behauptet, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil ein von Jugend an erblindeter Richter mitgewirkt habe. Die Rüge ist nicht begründet.

Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer hat in der Hauptverhandlung der erblindete Gerichtsassessor L. als Berichterstatter mitgewirkt, von dem es in der dienstlichen Äußerung heißt, sein Beratungsvortrag habe das Ergebnis der Hauptverhandlung vollständig wiedergegeben, er habe den Sachverhalt voll erfaßt, das von ihm abgesetzte Urteil stelle den Sachverhalt richtig dar. Eine Augenscheinseinnahme hat nicht stattgefunden.

Die Mitwirkung des erblindeten Gerichtsassessors L. bedeutet keine Gesetzesverletzung. Eine Gesetzesbestimmung, die besagt, daß ein erblindeter Richter von der Mitwirkung in einem erkennenden Gericht, insbesondere einem im ersten Rechtszuge erkennenden Strafgericht (Tatgericht), ausgeschlossen sei, besteht nicht. Die von der Revision angezogene Bestimmung des § 338 Nr. 1 StPO besagt nichts darüber, wann ein erkennendes Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist. Der in RGZ 124, 153 zu der gleichlautenden Bestimmung des § 551 Nr. 1 ZPO vertretenen Rechtsansicht, nach der von einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts nur die Rede sein kann, wenn ausdrückliche, die Besetzung des Gerichts regelnde Vorschriften unbeachtet gelassen worden sind, vermag der Senat zwar nicht zu folgen. Sie läßt außer Acht, daß die Ausübung des Richteramtes in einem erkennenden Gericht die Verhandlungsfähigkeit des Richters und damit auch seine Fähigkeit voraussetzt, die Vorgänge in der Hauptverhandlung wahrzunehmen. Dies ergibt sich für den als Tatrichter erkennenden Strafrichter auch aus der Bestimmung des § 261 StPO, nach der er über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung zu entscheiden hat. Diese ihm durch § 261 StPOübertragene Aufgabe kann er aber nur erfüllen, wenn er fähig ist, die Vorgänge der Hauptverhandlung wahrzunehmen. Soweit das Verfahrensrecht die Anwesenheit bestimmter Personen bei bestimmten Vorgängen, hier des Richters bei der Hauptverhandlung, für erforderlich erklärt, meint es niemals die bloße körperliche Anwesenheit. Anwesend ist vielmehr nur, wer auch imstande und in der Tage ist, diejenigen Aufgaben zu erfüllen, zu deren Wahrnehmung er verfahrensrechtlich berufen ist, wer also in diesem Sinne verhandlungsfähig ist. Der nicht verhandlungsfähige Richter kann danach nicht als anwesend angesehen werden. Das erkennende Gericht, in dem er mitwirkt, ist im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO nicht vorschriftsmäßig besetzt (ebenso im Ergebnis RGSt 60, 64; RG in JW 1928 S. 821 Nr. 46; BGHSt. 2, 14).

Der Senat ist jedoch der Auffassung, daß einem erblindeten Richter, der, wie vorliegend, in einem als Tatgericht erkennenden Kollegialgericht als Beisitzer (Berichterstatter) mitwirkt, die hierfür notwendige Fähigkeit nicht schlechthin abgesprochen werden kann. Nicht jeder körperliche Mangel in der Person eines Richters beeinträchtigt schon die Verhandlungsfähigkeit. Irgendwelche körperliche oder geistige Mängel wiegen je nach ihrer Art verschieden schwer, weil sie die Tauglichkeit zur Erfüllung der dem Richter gestellten Aufgabe in verschieden hohem Grade beeinflussen. Der taube Richter wird regelmäßig als verhandlungsunfähig angesehen werden müssen. Bei dem die Hauptverhandlung beherrschenden Grundsatz der Mündlichkeit, der die ganze Verhandlung zu einem in Erklärungen, Rede und Gegenrede bestehenden Vorgang gestaltet, der nur oder jedenfalls hauptsächlich mit dem Gehör wahrnehmbar ist, muß der Gehörsinn als so wesentlich angesehen werden, daß sein Fehlen die Verhandlungsfähigkeit des Richters beseitigt. Für den blinden Richter gilt dies nicht. Die Fähigkeit, selbst zu sprechen und Gesprochenes in seinem Sinne zu verstehen und geistig zu verarbeiten, ist bei ihm durch den Mangel des Gesichtssinnes regelmäßig nicht beeinträchtigt. Es ist darum nicht einzusehen, weshalb beim Richter das Fehlen des Gesichtssinnes stets und ausnahmslos gleichbedeutend mit dem Mangel der Verhandlungsfähigkeit sein soll. Das ist - jedenfalls bei dem beisitzenden Richter - nur dann zu bejahen, wenn Wahrnehmungen mit dem Auge für die Urteilsbildung ebenso bedeutsam werden wie sonst regelmäßig die Wahrnehmungen mit dem Gehör, also dann, wenn es im Laufe der Hauptverhandlung zur Einnahme eines Augenscheins kommt. In diesem Fall kann und muß angenommen werden, daß dem Richter durch das Auge Eindrücke und Erkenntnisse vermittelt werden, für die der Gehörsinn keinen ausreichenden Ersatz bietet, und daß der mitwirkende blinde Richter seiner Aufgabe nicht mehr gerecht werden kann. Kommt es aber, wie vorliegend, im Laufe der Hauptverhandlung nicht zu einer Einnahme des Augenscheines, ist die Fähigkeit eines blinden Richters zur Erfüllung der ihm gestellten Aufgaben durch das Fehlen des Gesichtssinnes nicht so beeinträchtigt, daß seine Mitwirkung bei der Hauptverhandlung als unvorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts angesehen werden könnte. Dem steht nicht entgegen, daß für den sehenden Richter, auch wenn es nicht zur Einnahme eines Augenscheins kommt, oft nicht nur Wahrnehmungen mit dem Gehör, sondern auch optische Eindrücke für die Urteilsbildung bedeutsam sein werden. Diese optischen Eindrücke sind aber, wenn es nicht zur Einnahme des Augenscheins kommt, nicht so wesentlich, daß von der Fähigkeit, sie aufzunehmen, die Verhandlungsfähigkeit eines Richters abhängig gemacht werden könnte. Wenn dem blinden Richter solche Wahrnehmungen entgehen, wird er sie - wie die Erfahrung lehrt - regelmäßig dadurch ausgleichen, daß sein geschärfter Gehörsinn dafür manches wahrnimmt, was dem Gehörsinn des sehenden Richters entgeht. Wollte man von solchen Unterschieden die Verhandlungsfähigkeit eines Richters abhängig machen, so hieße das, die Verhandlungsfähigkeit des blinder Richters nach einem Wunschbild zu beurteilen, dem auch der sehende Richter selten oder nie gleicht. Die Mitwirkung des erblindeten Grerichtsassessors L. bedeutet demnach keine Gesetzesverletzung.

Ob das gleiche auch für einen verhandlungsleitenden Richter zu gelten hat, war im vorliegenden Falle nicht zu entscheiden.

Der Oberbundesanwalt hatte Aufhebung und Zurückverweisung beantragt.