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Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.07.1987, Az.: I ZR 120/85
„Gratis-Sehtest“

Zulässigkeit des Angebots eines "Gratis-Sehtests" durch ein Optikerfachgeschäft; Irreführung des Verkehrs bezüglich des Umfangs des angebotenen Sehtests; Ermittlungen der Verkehrsvorstellung über den Umfang des Sehtests durch das Gericht

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
09.07.1987
Aktenzeichen
I ZR 120/85
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1987, 14646
Entscheidungsname
Gratis-Sehtest
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Hamm - 21.03.1985
LG Paderborn

Fundstellen

  • MDR 1988, 116 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1987, 3006-3007 (Volltext mit amtl. LS) "Gratis-Sehtest"
  • NJW-RR 1987, 1447 (amtl. Leitsatz) "Gratis-Sehtest"
  • ZIP 1987, 1343-1345

Verfahrensgegenstand

Gratis-Sehtest

Prozessführer

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. F.,
gesetzlich vertreten durch das geschäftsführende Präsidiumsmitglied Dr. K., L. straße 24 B, B.

Prozessgegner

Firma ... + ... Optik GmbH,
vertreten durch ihre Geschäftsführer Jakob K. und Daniel V., B. straße 23, L.

Amtlicher Leitsatz

  1. a)

    Es ist keine irreführende Werbung mit einer als Besonderheit herausgestellten Selbstverständlichkeit, wenn ein Optikerfachgeschäft für einen "Gratis-Sehtest" wirbt, der auch - auf Grund einer örtlichen Übung - von allen anderen Optikerfachgeschäften des Orts und seiner Umgebung gleichermaßen freiwillig und unentgeltlich angeboten und vorgenommen wird.

  2. b)

    Eine rechtlich relevante Irreführung liegt nicht vor, wenn der Verkehr auf Grund der Werbung eines Optikerfachgeschäfts mit "Gratis-Sehtest" einen umfassenderen Test als den mit der Werbung gemeinten erwartet.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 1987
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Dr. Merkel, Dr. Piper, Dr. Teplitzky und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. März 1985 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin ist ein eingetragener Verein, der satzungsgemäß Wettbewerbsverstöße verfolgt.

2

Die Beklagte betreibt in L. ein Optiker-Fachgeschäft. Sie warb im Juli 1983 mit einer vor ihrem Ladenlokal aufgestellten Werbetafel mit der in großen Buchstaben ausgeführten Aufschrift GRATIS SEHTEST. Der damit angebotene Sehtest beschränkte sich auf eine kursorische Überprüfung der Sehleistung der Testperson; eine Augenglas- bzw. Fehlsichtigkeitsbestimmung erfolgte dabei nicht. Gleichartige Sehtests werden in Lippstadt von allen Optikerfachgeschäften kostenlos vorgenommen; sie werden gelegentlich auch von der dortigen Allgemeinen Ortskrankenkasse und in den Räumen der Volksbank angeboten.

3

Die Klägerin hat diese Werbung der Beklagten als irreführend beanstandet, weil sie geeignet sei, bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums den Eindruck zu erwecken, als stelle das Angebot der Beklagten, nämlich die kostenlose Durchführung eines Sehtests, eine besondere, von den übrigen Mitbewerbern nicht kostenfrei erbrachte Leistung dar.

4

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, auf Werbeschildern oder in anderer Weise zu Wettbewerbszwecken mit der Ankündigung "GRATIS-SEHTEST" zu werben.

5

Die Beklagte ist dem entgegengetreten, und zwar unter anderem mit der Behauptung, ihre Werbung könne das Publikum schon deshalb nicht irreführen, weil in der Bevölkerung - jedenfalls im Bereiche L. - allgemein bekannt sei, daß Optiker-Fachgeschäfte Sehtests kostenlos durchführten.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin ihren aufrechterhaltenen Klageantrag durch den Hilfsantrag ergänzt,

die beantragte Unterlassung mit der Ergänzung auszusprechen, "soweit die Beklagte nicht klarstellt, daß sich der Sehtest nicht auf eine Fehlsichtigkeitsbestimmung erstreckt".

8

Das Berufungsgericht hat mit einem Beweisbeschluß die Einholung einer Meinungsumfrage durch das Emnid-Institut in B. zu der Frage angeordnet, welche Vorstellungen der Verkehr mit dem Begriff des Sehtests verbindet, wenn ein Optikerfachgeschäft eine solche Leistung kostenlos anbietet bzw. mit einer solchen kostenlosen Leistung wirbt, insbesondere, ob beachtliche Teile des Verkehrs sich davon auch eine Augenglas-/Fehlsichtigkeitsbestimmung versprechen oder ob sie annehmen, beim Sehtest werde lediglich eine überschlägige Prüfung der Sehleistung vorgenommen. Es hat die Durchführung der Beweisaufnahme von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses von 80.000,- DM durch die Klägerin abhängig gemacht und vorsorglich darauf hingewiesen, daß sich diese Kosten noch beträchtlich erhöhen könnten.

9

Auf den Hinweis der Klägerin, daß ein anderes, von ihr namentlich benanntes Meinungsforschungsinstitut eine gleichartige, das heißt ebenfalls speziell auf L. und Umgebung abstellende, Umfrage für 30.000,- DM zu erbringen bereit sei und daß im übrigen nach ihrer Meinung eine Umfrage im Rahmen einer bundesweiten Mehrthemenumfrage für nur 10.000,- DM zur Klärung der Beweisfrage ausreiche, hat das Berufungsgericht klargestellt, daß es eine spezielle Umfrage im Bereich L. für erforderlich halte und daher ein Auslagenvorschuß von mindestens 30.000,- DM erforderlich sein werde. Die Klägerin hat die Zahlung eines höheren Vorschusses als 10.000,- DM abgelehnt. Das Berufungsgericht hat daraufhin ohne Beweiserhebung die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und den Hilfsantrag ihrer Klage abgewiesen.

10

Hiergegen wendet sich die - zugelassene - Revision der Klägerin, mit der sie ihre im Berufungsrechtszug gestellten Anträge weiterverfolgt.

11

Die Beklagte beantragt,

die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

12

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

13

Auch eine objektiv richtige Werbeangabe wie die der Beklagten könne einen irreführenden Eindruck erwecken, wenn sie Selbstverständlichkeiten herausstelle, etwa auf Umstände hinweise, die - was der Verbraucher nicht wisse - bei den Leistungen aller Wettbewerber derselben Branche vorliegen müßten; denn dann könne der Verkehr die Werbung als Herausstellung einer Besonderheit verstehen, die zu einer - in Wahrheit unberechtigten - Höherbewertung der Leistung gegenüber der der Mitbewerber führen könne. Hierfür genüge es, wenn - wie vorliegend - eine Leistung beworben werde, die von allen Mitbewerbern zwar nicht aufgrund einer verbindlichen Regelung gezwungenermaßen, wohl aber aufgrund eines entsprechenden Handelsbrauchs erbracht werde.

14

Bei dieser Sachlage komme es für die Frage, ob tatsächlich eine Irreführung entstehe, entscheidend darauf an, ob das Publikum in L. (von wenigen unbeachtlichen Ausnahmen abgesehen) den Handelsbrauch der kostenlosen Durchführung von Sehtests durch Optiker gekannt habe. Dies könne der Senat ebensowenig aus eigener Kenntnis beurteilen wie die für den Hilfsantrag der Klage entscheidende Frage, ob die Werbung mit GRATIS-SEHTEST falsche Vorstellungen des Verkehrs über den Umfang der erbrachten Leistung wecke. Die somit erforderliche Beweisaufnahme habe aber nicht durchgeführt werden können weil die Klägerin nicht bereit gewesen sei, den dafür erforderlichen Kostenvorschuß von 30.000,- DM zu zahlen. Da die Klägerin die Beweislast für die Irreführung treffe - ein Ausnahmetatbestand für eine Beweiserleichterung oder Beweislastumkehr liege nicht vor - könne dem Klagebegehren nicht entsprochen werden.

15

II.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

16

A.

Hauptantrag der Klage

17

1.

Unerheblich ist, ob das Berufungsgericht - wie die Revision meint - die von ihm aufgeworfenen Beweisfragen zutreffend beurteilt hat; denn bereits der rechtliche Ausgangspunkt für die angenommene Erheblichkeit dieser Fragen, nämlich die Annahme des Berufungsgerichts, es liege ein zur Irreführung geeigneter Tatbestand in der Form einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten vor, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18

2.

Zwar hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, daß eine Werbung, die Selbstverständlichkeiten herausstellt, trotz objektiver Richtigkeit der Angaben gegen § 3 UWG verstößt, wenn dem Publikum nicht bekannt ist, daß es sich bei der betonten Eigenschaft um einen gesetzlich vorgeschriebenen oder zum Wesen der Ware gehörenden Umstand handelt, und das Publikum deshalb annimmt, daß mit der Werbung ein Vorzug gegenüber anderen Erzeugnissen der gleichen Gattung und den Angeboten von Mitbewerbern hervorgehoben wird (BGH, Urt. v. 15.5.1956 - I ZR 148/54, GRUR 1956, 550, 553 - Tiefenfurter Bauernbrot; Urt. v. 19.12.1960 - I ZR 14/59, GRUR 1961, 288, 293 = WRP 1961, 113 - Zahnbürsten; Urt. v. 18.1.1963 - I ZR 149/61, GRUR 1963, 371, 375 = WRP 1963, 129 - Wäschestärkemittel; Urt. v. 7.3.1973 - I ZR 24/72, GRUR 1973, 481, 483 = WRP 1973, 406 - Weingeist; Urt. v. 24.10.1980 - I ZR 74/78, GRUR 1981, 206 = WRP 1981, 93 - 4 Monate Preisschutz). Diese Grundsätze lassen sich jedoch auf den vorliegenden Fall nicht anwenden. Das Angebot, einen Sehtest gratis vorzunehmen, bezieht sich weder auf eine Eigenschaft der angebotenen Leistung, die - wie in den vier ersten der vorgenannten Fälle - dieser wesensmäßig und deshalb selbstverständlich ist, noch - wie im letzten der genannten Fälle - auf einen Umstand, der gesetzlich vorgeschrieben und deshalb - bei der im Wettbewerb zu fordernden Einhaltung gesetzlicher Vorschriften - gleichfalls für alle gleichartigen Leistungsangebote selbstverständlich ist. Vielmehr handelt es sich bei dem Angebot der Beklagten um eine zwar in L. bei allen Optikern übliche, nichtsdestoweniger aber freiwillige Sonderleistung, die wegen dieser Freiwilligkeit nicht als gleichermaßen selbstverständlich wie eine gesetzlich vorgeschriebene oder durch ihr Wesen zwangsläufig vorgegebene Leistung angesehen werden kann. Schon dies rechtfertigt die Anlegung anderer Maßstäbe, da ein Fall dieser Art sich allenfalls geringfügig von der im Geschäftsverkehr verbreiteten Übung unterscheidet, für eigene Leistungen durch Herausstellung eines niedrigen Preises zu werben, was auch dann regelmäßig nicht als irreführend zu beanstanden sein wird, wenn auch andere Mitbewerber keine höheren Preise verlangen.

19

Hinzu tritt - letztlich entscheidend - ein weiteres: Während es in den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs darum ging, den Verkehr vor Täuschungen über den Charakter entgeltlicher Waren- oder Leistungsangebote zu schützen, handelt es sich im vorliegenden Fall um das Angebot einer unentgeltlichen Leistung, die in erster Linie den gesundheitlichen Interessen des angesprochenen Verkehrs selbst dient und diesen auch nicht unmittelbar wirtschaftlichen Risiken - etwa durch Zahlung eines unangemessenen, weil auf Täuschung beruhenden Preises - aussetzt.

20

Auf eine solche freiwillige, für die Allgemeinheit wegen ihres gesundheitlich vorsorgenden Charakters und wegen ihrer Unentgeltlichkeit interessante und auch - gleichfalls ihrer Unentgeltlichkeit wegen - nicht mit unmittelbaren wirtschaftlichen Gefährdungen verbundene Leistung muß der Anbieter, da von der allgemeinen Bekanntheit der Möglichkeit solcher GRATIS-SEHTESTS nach der Lebenserfahrung nicht ausgegangen werden kann, auch dann werbend hinweisen dürfen, wenn er sie nicht allein gewährt, sondern eine entsprechende Übung auch bei seinen Mitbewerbern besteht; denn anderenfalls wäre der mit dieser Übung verfolgte Zweck, das Publikum zur vereinfachten, nicht mit dem Besuch eines Augenarztes verbundenen Überprüfung der eigenen Sehleistung zu veranlassen, schwerlich zu verwirklichen.

21

3.

Von der grundsätzlichen Berechtigung der Beklagten, auf die von ihr angebotenen GRATIS-SEHTESTS werbend hinzuweisen, ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat die Irreführungsmöglichkeit lediglich im Auffälligkeitsgrad der konkreten Werbemaßnahme der Beklagten gesehen. Damit hat es jedoch nicht nur vernachlässigt, daß der Antrag der Klägerin auf das Verbot jeglicher Werbung für den Gratistest überhaupt gerichtet ist und nicht auf den Auffälligkeitsgrad der jeweiligen Werbung abstellt, der seinerseits auch kaum eine hinreichend sichere Grenzziehung für etwaige Fehlvorstellungen des Verkehrs ermöglichen könnte; vielmehr hat das Berufungsgericht auch nicht beachtet, daß die Beklagte - wie ausgeführt - für die hier in Frage stehende freiwillige Gratisleistung grundsätzlich unabhängig von den Gepflogenheiten ihrer Mitkonkurrenten und ohne Hinweis auf diese werben darf und es bei einer solchermaßen erlaubten Werbung nicht darauf ankommen kann, ob sie mehr oder minder auffällig erfolgt.

22

Der Hauptantrag der Klage erweist sich somit als unbegründet.

23

B.

Hilfsantrag der Klage

24

1.

Auch insoweit kommt es auf die in der Revisionsinstanz umstrittenen Beweisfragen nicht an, da sich auch der Hilfsantrag unabhängig von diesen Fragen - und damit wiederum aus anderen als den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen - als unbegründet erweist.

25

2.

Gegenstand des Hilfsantrags ist das Verbot der Irreführung durch Erweckung von Fehlvorstellungen über den Umfang des angebotenen GRATIS-SEHTESTS. Ob solche Fehlvorstellungen durch den - möglicherweise mehrdeutigen - Begriff eines "Sehtests" geweckt werden können, bedarf im konkreten Fall keiner Prüfung, da solche Vorstellungen bei der gegebenen Sachlage jedenfalls nicht als erheblich im Sinne des § 3 UWG angesehen werden könnten.

26

Eine unrichtige Angabe muß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade in dem Punkt und in dem Umfang, in dem sie von der Wahrheit abweicht, bei ungezwungener Auffassung geeignet sein, die Kauflust des Publikums irgendwie zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 31.5.1960 - I ZR 16/59, GRUR 1960, 563, 565 = WRP 1960, 238 - Sektwerbung; Urt. v. 6.6.1980 - I ZR 97/78, GRUR 1981, 71, 73 = WRP 1981, 18 - Lübecker Marzipan). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

27

Der Sehtest wird gratis angeboten; unmittelbar wird somit durch den - möglicherweise nicht eindeutigen - Begriff "Sehtest" keine Kauflust, sondern nur die Neigung stimuliert, sich dem Test zu unterziehen. Da keine Gegenleistung zu erbringen ist, dürfte für große Teile des angesprochenen Publikums eine Vorstellung über den genauen Umfang des angebotenen Tests keine - jedenfalls keine erhebliche - Rolle spielen. Soweit dies nicht zutrifft, sondern doch konkrete Vorstellungen geweckt und maßgeblich für die Beteiligung am Test werden, führt dies ebenfalls nicht - auch nicht mittelbar - zu einer relevanten Irreführung. Wer sich dem Test aufgrund der richtigen Vorstellung von seinem begrenzten Umfang unterzieht, wird nicht getäuscht; wer es in der unrichtigen Erwartung eines umfassenderen Tests tut, wird zwar in dieser Erwartung enttäuscht, dadurch aber eher von der Befassung mit anderen Angeboten des Werbenden abgehalten.

28

III.

Die Revision ist somit in vollem Umfang mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

v. Gamm
Merkel
Piper
Teplitzky
Scholz-Hoppe