Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.03.1987, Az.: III ZR 216/85

I., II.

(von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

1. a) Nach § 1 Abs. 1 KGO (Kleingarten- und Kleinpachtlandordnung vom 31. Juli 1919 - RGBl S. 1371 -) durften Kleingärten nicht zu höheren als den von der unteren Verwaltungsbehörde festgesetzten Preisen verpachtet werden. Die Festsetzung der Preise erfolgte unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und des Ertragswerts der Grundstücke nach Anhörung von landwirtschaftlichen, gärtnerischen oder kleingärtnerischen Sachverständigen (§ 1 Abs. 2 KGO). Gemäß § 1 ErgGKGO (Gesetz zur Ergänzung der Kleingarten- und Kleinpachtlandverordnung vom 26. Juli 1935 - RGBl I S. 809 - in der Fassung vom 2. August 1940 - RGBl I S. 1074 -) fanden die Vorschriften der Kleingarten- und Kleinpachtlandordnung auch auf Lauben Anwendung, die ständig zu Wohnzwecken benutzt wurden. Der Verpächter konnte neben dem Entgelt für die kleingärtnerische Nutzung des Grundstücks ein weiteres Entgelt für die ständige Benutzung von Lauben zu Wohnzwecken verlangen. Für dieses Entgelt setzte die untere Verwaltungsbehörde nach Anhörung von Sachverständigen Höchstbeträge fest (§ 2 Abs. 1 Satz 1, 2 ErgGKGO). Diese Vorschriften sind durch § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 Bundeskleingartengesetz (BKleingG) vom 28. Februar 1983 (BGBl I S. 210) mit Wirkung vom 1. April 1983 (§ 22) aufgehoben worden. Für den hier interessierenden Zeitraum vom 1. Januar 1950 bis zum 1. April 1983 ist jedoch von den angeführten Vorschriften als dem damals gültigen Preisrecht für Kleingartenpachtverhältnisse auszugehen; das Bundeskleingartengesetz hat sich insoweit keine rückwirkende Kraft beigelegt (vgl. zum zeitlichen Geltungsbereich von Rechtsnormen Senatsurteil vom 10. März 1983 - III ZR 198/81 = LM Nr. 93 zu § 675 BGB unter 4).

b) Die genannten Preisvorschriften, auf die sich die umstrittenen Preisfestsetzungen der Beklagten stützten, stellten inhalts- und schrankenbestimmende Normen i. S. des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar, durch die die Sozialbindung (Art. 14 Abs. 2 GG) des Grundeigentums konkretisiert wurde (so für die Kündigungsschutzvorschriften des Kleingartenrechts BVerfGE 52, 1, 26 ff., 29) [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76]. Kleingärten haben eine erhebliche sozialpolitische und städtebauliche Bedeutung. Während ursprünglich die wirtschaftliche Nutzung (Deckung des Ernährungsbedarfs) im Vordergrund stand, ist in den letzten Jahrzehnten der Freizeit- und Erholungswert hinzugekommen und hat Vorrang gewonnen. Die Betätigung im Kleingarten bietet dem Kleingärtner einen Ausgleich zu seiner - häufig einseitigen - Berufstätigkeit und fördert dadurch im weitesten Sinne auch die Gesundheit der Bevölkerung. Darüber hinaus dienen Kleingärten (insbesondere in Ballungsgebieten) der Durchgrünung und Auflockerung der Bebauung. Kleingärten übernehmen heute auch wichtige Aufgaben des Landschaftsschutzes und der Stadtbildpflege (vgl. zum Ganzen BVerfGE 52, 1, 33 ff. [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76]; Begründung zum Entwurf des BKleingG, BT-Drucks. 9/1900, S. 9; vgl. auch Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kleingartenrechtlicher Vorschriften BT-Drucks. V/2221, S. 4).

Auch die Pachtpreisbindung für Kleingärten ist aus sozialpolitischen Gründen eingeführt und - wenn auch in modifizierter Form - im Bundeskleingartengesetz aufrechterhalten worden. Die Anpachtung von Kleingärten sollte auch sozial schwächeren Bevölkerungsschichten ermöglicht werden und ist daher - auch angesichts der Knappheit des zur Verfügung stehenden Bodens - nicht völlig dem freien Spiel der Kräfte und dem Marktgeschehen überlassen worden (vgl. Begründung der KGO, Vorbemerkung, Aktenstück Nr. 321 der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung, abgedr. bei Sokolowski/Mirels, Das Deutsche Kleingartenrecht, 1930, S. 59 f; vgl. ferner Begründung zum Entwurf des BKleingG, aaO. S. 11 ff., 14).

c) Im Laufe der Zeit erhob sich Kritik an den überkommenen Regelungen des Kleingartenpachtrechts. Es wurde u. a. beanstandet, daß die Preisvorschriften in der Praxis zu äußerst niedrigen Pachtzinsen führten (vgl. BVerfGE 52, 1, 11) [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76]. Das Gesetz zur Änderung und Ergänzung kleingartenrechtlicher Vorschriften vom 28. Juli 1969 (BGBl I S. 1013) behob einige Mängel des Kleingartenpachtrechts und gestattete insbesondere in bestimmtem Umfange eine Anpassung der Pachtpreise.

2. Das Berufungsgericht hält die Vorschriften der § 1 Abs. 2 KGO und § 2 Abs. 1 Satz 2 ErgGKGO, die bis zu ihrer Aufhebung als Bundesrecht fortgalten (Art. 123 Abs. 1 GG), nicht für grundgesetzwidrig. Es vertritt die Auffassung, daß diese Vorschriften verfassungskonform dahin auszulegen seien, daß - entsprechend dem oben erwähnten Funktionswandel des Kleingartens - dessen Freizeit- und Erholungswert bei der Preisfestsetzung eine maßgebende Rolle spielen müsse.

Dieser Ansicht kann - zumindest in der Frage der verfassungskonformen Auslegung - nicht zugestimmt werden.

a) Nach § 1 Abs. 2 KGO ist bei der Preisfestsetzung (neben den örtlichen Verhältnissen) der Ertragswert der Grundstücke zu berücksichtigen. Damit ist der Ertragswert einer kleingärtnerischen oder landwirtschaftlichen Nutzung gemeint (Richtlinien des Reichswirtschaftsministers zur KGO vom 1. Oktober 1919 zu § 1, abgedr. bei Gisbertz, Das deutsche Kleingartenwesen, 1938, S. 76; Preuß. Ausführungsbestimmungen zur KGO vom 2. Oktober 1919 zu § 1, abgedruckt bei Gisbertz aaO S. 80; Sokolowski/Mirels aaO § 1 Anm. 13; Kaisenberg, KGO, 3. Aufl. 1924, § 1 Anm. C III a) aa) S. 62). Im älteren Schrifttum wird der Standpunkt vertreten, daß der Ertragswert, der sich bei voller gärtnerischer Nutzung ergebe, auch dann maßgebend sei, wenn der Kleingarten tatsächlich mehr zu Erholungszwecken als zum Gemüseanbau verwendet werde (Kaisenberg aaO S. 63). Das zeigt, daß damals der nach dem kleingärtnerischen Ertragswert bestimmte Pachtpreis den Pachtzins überstieg, der für einen vorwiegend Erholungszwecken dienenden Kleingarten zu erzielen war.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift und dem Willen des Gesetzgebers sollte der Ertragswert des betreffenden Grundstücks den maßgebenden Faktor für die behördliche Festsetzung des Höchstpachtzinses bilden. An die Stelle dieses vorrangigen Bemessungsfaktors kann nicht im Wege der Auslegung eine andere, im Gesetz nicht einmal erwähnte Größe, nämlich der Freizeit- oder Erholungswert des Kleingartens, gesetzt werden. Im Wege einer verfassungskonformen Auslegung darf nicht der normative Gehalt eines Gesetzes grundlegend verändert werden (vgl. BVerfGE 54, 277, 299). Das wäre indes der Fall, wenn man der Auffassung des Berufungsgerichts folgen wollte.

b) § 2 Abs. 1 Satz 2 ErgGKGO enthält zwar keine Kriterien für die - behördliche - Festsetzung des Entgelts für die Benutzung von Wohnlauben. Die Festsetzung sollte aber in erster Linie unter sozialen Gesichtspunkten erfolgen, weil die Pächter seinerzeit in der Regel infolge von Mittellosigkeit gezwungen waren, die Lauben zur Wohnung zu nehmen (Reineke/Reineke, Das Pachtschutzrecht in der britischen Zone mit Einschluß des Kleingartenrechts, 4. - 6. Aufl. 1948, Anm. zu § 2 ErgGKGO, S. 164). Daher verbietet es sich auch hier, bei der Bestimmung des Entgelts im Wege der verfassungskonformen Auslegung den Freizeit- und Erholungswert in den Vordergrund zu stellen.

c) Nach alledem entsprach es den genannten Preisbestimmungen (ihre Verfassungsmäßigkeit unterstellt), wenn die Beklagte bei den Preisfestsetzungen nicht auf den Freizeit- und Erholungswert der Kleingärten abhob. Das gilt unabhängig davon, ob die Beklagte die Preisfestsetzungen durch untergesetzliche Rechtsnormen (Satzung oder Rechtsverordnungen) - vgl. dazu BVerfGE 10, 221, 225; BGH Urteil vom 3. Oktober 1952 - V ZR 137/51 = LM Nr. 1 zu § 2 ErgG - oder durch Allgemeinverfügung - vgl. Sokolowski/Mirels aaO § 1 Anm. 11 - getroffen hat.

3. Damit stellt sich die Frage, ob Entschädigungsansprüche bestehen, wenn die Preisfestsetzungen der Beklagten, durch die die Miterben gehindert worden sind, von ihren Pächtern angemessene, auch den Freizeitwert der Kleingärten mitberücksichtigende Pachtzinsen und Entgelte zu verlangen, deshalb unwirksam sind, weil die zugrunde liegenden Preisvorschriften ihrerseits verfassungswidrig und damit nichtig sind.

a) Das Bundesverfassungsgericht hat den weitgehenden Ausschluß der Kündigungsbefugnis privater Verpächter von Kleingartenland im Rahmen des Regelungssystems des seinerzeit geltenden Kleingartenrechts für verfassungswidrig gehalten und zwei einschlägige Vorschriften für nichtig erklärt (BVerfGE 52, 1 ff. [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76]). Es hat dabei ausgesprochen, daß dieses Regelungssystem über den Rahmen einer nach Art. 14 Abs. 1 und 2 GG zulässigen Inhaltsbestimmung des Eigentums hinausgeht (aaO S. 38), weil es unter Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Belange des Pächters einseitig schützt, ohne die Eigentümerinteressen der Verpächter hinreichend zu berücksichtigen (aaO S. 36). Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang den schon mehrfach erwähnten Funktionswandel des Kleingartens (Wechsel von der wirtschaftlichen Nutzung zum Freizeitgebrauch) hervorgehoben (aaO S. 33 ff.).

Das Bundesverfassungsgericht hat in der zitierten Entscheidung zwar ausgeführt, daß mit dem Funktionswandel des Kleingartens auch der besondere Schutzzweck der Pachtpreisbindung »in Frage gestellt« sei (aaO S. 39) und es »zumindest zweifelhaft erscheinen« müsse, ob die Pachtpreisbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren sei (aaO S. 40). Es hat jedoch die Pachtpreisvorschriften nicht für mit dem Grundsatz unvereinbar erachtet oder für nichtig erklärt, sondern nur darauf hingewiesen, daß die für den Grundeigentümer nachteiligen Wirkungen der Kündigungsschutzregelungen zugunsten der Pächter durch die Pachtpreisbindung erheblich verstärkt werden (aaO S. 39).

b) Im Hinblick auf das dem Bundesverfassungsgericht zustehende Verwerfungsmonopol für nachkonstitutionelle (formelle) Gesetze nach Art. 100 Abs. 1 GG (BVerfGE 70, 35, 57) kann der erkennende Senat die Verfassungsmäßigkeit der hier relevanten Preisvorschriften nicht selbständig und abschließend verneinen. Die genannten Gesetze (ein solches ist auch die Kleingarten- und Kleinpachtlandordnung, weil sie als »gesetzesvertretende Verordnung« mit dem Rang eines formellen Gesetzes ergangen ist - BVerfGE 52, 1, 16 f. [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76] -) sind zwar vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes (24. Mai 1949) erlassen worden. Sie unterliegen jedoch der Normenkontrolle durch das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG), weil der nachkonstitutionelle Gesetzgeber ihre Vorschriften beim Erlaß des erwähnten Kleingartenänderungsgesetzes vom 28. Juli 1969 in seinen Willen aufgenommen und damit bestätigt hat (BVerfGE 52, 1, 17) [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76]. An der Anwendbarkeit des Art. 100 Abs. 1 GGändert auch der Umstand nichts, daß die Vorschriften inzwischen außer Kraft getreten sind; denn sie sind, wie oben ausgeführt, in dem vorliegenden Fall nach wie vor Grundlage der rechtlichen Beurteilung (vgl. BVerfGE 47, 46, 64).

Daher müßte der Senat einen Aussetzungs- und Vorlagebeschluß erlassen, wenn er die zitierten Preisvorschriften mit dem Grundgesetz für unvereinbar halten würde und die Endentscheidung des vorliegenden Entschädigungsrechtsstreits von der Gültigkeit der für verfassungswidrig gehaltenen Vorschriften abhinge. Das wäre nur der Fall, wenn bei Ungültigkeit der Normen anders entschieden werden müßte als bei deren Gültigkeit (BVerfGE 46, 268, 283). Dafür würde es auch ausreichen, daß die Beklagte die Höchstpreise durch Satzung oder Rechtsverordnung festgesetzt hat und die entscheidungserhebliche Frage der Gültigkeit oder Ungültigkeit dieser untergesetzlichen Normen von der Verfassungsmäßigkeit oder Verfassungswidrigkeit der angeführten Gesetzesvorschriften abhängt (BVerfGE 30, 227, 240 f;  32, 346, 358).

c) An einer solchen Entscheidungserheblichkeit der preisgesetzlichen Vorschriften fehlt es jedoch im Streitfall (dazu näher unter III). Es liegt auch nicht der für die Entscheidungserheblichkeit schon genügende Sonderfall vor, daß eine Beanstandung der zur Prüfung zu stellenden Norm dem Kläger des Ausgangsverfahrens die Chance offenhält, an einer etwaigen Erweiterung einer begünstigenden Regelung durch den Gesetzgeber teilzuhaben, ohne daß ihm die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils entgegengehalten werden kann (vgl. BVerfGE 22, 349, 363;  61, 138, 146). Dem Kläger wird die begehrte Entschädigung nur aufgrund des gegenwärtigen Rechtszustandes aberkannt (Abweisung als zur Zeit unbegründet). Er ist nicht gehindert, seine Entschädigungsforderung erneut geltend zu machen, wenn ihm ein künftiges Gesetz für Fälle der vorliegenden Art solche Ansprüche eröffnet.

III.

1. Wenn die genannten Preisvorschriften als zulässige Inhaltsbestimmungen des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) verfassungsmäßig sind, können die darauf gegründeten gesetzeskonformen Preisfestsetzungen durch die Beklagte keine Entschädigungsansprüche begründen.

Falls die gesetzlichen Preisregelungen den Rahmen einer zulässigen Inhaltsbestimmung überschreiten würden und damit verfassungswidrig wären, hätte das auch die Rechtswidrigkeit der Preisfestsetzungen gegenüber den Miterben zur Folge, ohne daß es auf die Rechtsform dieser Maßnahmen der Beklagten (s. oben) ankäme. In diesem Falle stünden dem Kläger bzw. den Miterben aber ebenfalls keine Entschädigungsansprüche aus Enteignung, enteignendem Eingriff oder enteignungsgleichem Eingriff zu, wie noch näher auszuführen ist (Amtshaftungsansprüche werden nicht erhoben).

2. Wenn eine inhalts- und schrankenbestimmende Vorschrift sich nicht mehr innerhalb der durch die Verfassung gezogenen Grenzen hält, so ist die gesetzliche Regelung unwirksam und nicht eine Enteignung i. S. des Art. 14 Abs. 3 GG. Eine verfassungswidrige Inhaltsbestimmung kann auch nicht in eine Enteignung umgedeutet und der Verfassungsverstoß nicht durch Zubilligung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Entschädigung »geheilt« werden (BVerfGE 52, 1, 27 f. [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76];  58, 137, 145 [BVerfG 14.07.1981 - 1 BvL 24/78];  58, 300, 320;  Krohn/Löwisch, Eigentumsgarantie, Enteignung, Entschädigung 3. Aufl. Rdn. 24; Nüßgens/Boujong, Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, 1987, Rdn. 337). Die Anwendung einer solchen Regelung seitens der Behörden bleibt in jedem Falle bloßer Gesetzesvollzug, der allerdings mit Rechtsbehelfen angegriffen werden kann (BVerfGE 58, 300, 320).

3. a) Eine verfassungswidrige Inhaltsbestimmung des Eigentums kann grundsätzlich auch nicht als enteignender Eingriff (zum Fortbestand Senatsurteil 91, 20, 26 f.) qualifiziert und entsprechend entschädigt werden. Unter einem enteignenden Eingriff versteht man eine an sich rechtmäßige hoheitliche Maßnahme, die bei einzelnen Betroffenen - zu meist atypischen und unvorhergesehenen - Nebenfolgen und Nachteilen führt, die die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren überschreiten (Senat aaO). Um eine solche Fallgestaltung geht es jedoch hier nicht. Im Streitfall handelt es sich vielmehr darum, daß die gesetzlichen Vorschriften, durch deren Vollzug der Kläger beeinträchtigt wird, insgesamt - wie hier unterstellt wird - verfassungswidrig sind.

b) Es kann auch offen bleiben, ob und inwieweit die Rechtsfigur der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung des Eigentums anzuerkennen ist (vgl. Schulze-Osterloh NJW 1981, 2537, 2543 ff.; weitere Nachweise bei Nüßgens/Boujong aaO Rdn. 339 Fußn. 42; vgl. auch Krohn Beilage I in Agrarrecht 12/1986 S. 22). Im vorliegenden Fall greift keine Vorschrift ein, die einen derartigen Ausgleichsanspruch vorsieht. Wenn sich aber keine einschlägige Vorschrift findet, ist es grundsätzlich nicht zulässig, für die generellen und typischen Folgen einer in einem formellen Gesetz enthaltenen verfassungswidrigen Inhalts- oder Schrankenbestimmung einen solchen Ausgleichsanspruch kraft Richterrechts unter dem Gesichtspunkt des enteignenden Eingriffs zuzubilligen (Boujong/Nüßgens aaO Rdn. 340).

4. Auch aus dem Gesichtspunkt des (rechtswidrigen) enteignungsgleichen Eingriffs (zur Fortgeltung Senatsurteil BGHZ 90, 17, 29 ff.) kann der Kläger die begehrte Entschädigung nicht beanspruchen.

a) Der erkennende Senat ist zwar in BGHZ 56, 40, 42 davon ausgegangen, daß der entschädigungspflichtige Eingriff auch in einem verfassungswidrigen Gesetz oder einer darauf gestützten Maßnahme bestehen könne. Es erscheint jedoch bereits fraglich, ob sich diese Auffassung im Hinblick auf die oben (III 2) wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch aufrechterhalten läßt. Die damalige Meinung des Senats könnte auf die vom Bundesverfassungsgericht mißbilligte »Heilung« des Verfassungsverstoßes durch Gewährung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Entschädigung hinauslaufen und die Obliegenheit des Betroffenen, gegen den Vollzug verfassungswidriger Gesetze grundsätzlich primären Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, stark abschwächen oder gar entwerten.

b) Es braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Erwägung allein schon die Ablehnung des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs trägt. Die Verneinung dieses Anspruchs ergibt sich jedenfalls aus den folgenden Gründen:

aa) Es handelt sich hier um eine Haftung für legislatives (normatives) Unrecht; dazu gehört auch der Fall, daß der Eingriff nicht durch das verfassungswidrige (formelle) Gesetz selbst, sondern einen darauf gestützten Verwaltungsakt oder eine aufgrund des Gesetzes erlassene untergesetzliche Rechtsnorm erfolgt. Der Ausgleich von Nachteilen, die auf diese Weise unmittelbar oder mittelbar durch ein verfassungswidriges formelles Gesetz herbeigeführt werden, hält sich nicht mehr im Rahmen eines richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Haftungsinstituts, wie es der enteignungsgleiche Eingriff nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 90, 17, 29) darstellt. Die Zubilligung von Entschädigungsansprüchen für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes kann für die Staatsfinanzen weitreichende Folgen haben. Schon das spricht dafür, die Haushaltsprärogative des Parlaments (vgl. dazu etwa Papier in: Maunz/Dürig, GG Art. 14 Rdn. 472, 486; Bryde in: von Münch, GG 3. Aufl. Art. 14 Rdn. 86, 87) in möglichst weitgehendem Umfange zu wahren und die Gewährung von Entschädigung für legislatives Unrecht der Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers zu überantworten.

bb) Die Zuerkennung von Entschädigungsanprüchen für legislatives Unrecht aufgrund eines richterrechtlich entwickelten Haftungsinstituts ist um so problematischer, als hier verschiedene, nicht unerheblich voneinander abweichende Lösungen denkbar sind. So sah § 5 Abs. 2 Satz 1 des für nichtig erklärten (BVerfGE 61, 149) Staatshaftungsgesetzes vom 26. Juni 1981 (BGBl I S. 553) eine Haftung für rechtswidrige Parlamentsgesetze nur vor, »wenn und soweit ein Gesetz dies bestimmt«. Demgegenüber sollte nach dem Entwurf der Staatshaftungskommission (§ 6 Abs. 1) eine Entschädigungspflicht nur eintreten, »wenn der Gesetzgeber innerhalb von achtzehn Monaten nach verfassungsrechtlicher Feststellung der Rechtswidrigkeit keine andere Regelung trifft« (vgl. Reform des Staatshaftungsrechts, Kommissionsbericht, Hrsg.: Bundesminister der Justiz, Bundesminister des Innern, Oktober 1973, S. 16, 98 ff.; s. ferner zu den verschiedenen im Gesetzgebungsverfahren erwogenen Regelungsmodellen Schäfer/Bonk, Staatshaftungsgesetz, 1982, § 5 Rdn. 12). Nicht nur für Eingriffe durch das verfassungswidrige Gesetz selbst, sondern auch für Eingriffe durch Rechts- und Verwaltungsakte, die aufgrund eines solchen Gesetzes ergangen sind, kann die Staatshaftung verschiedenartig ausgestaltet werden (vgl. die bei Schäfer/Bonk aaO § 5 Rdn. 14 erörterten Lösungsvorschläge). Auch die Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, die die Möglichkeit einer »besonderen gesetzlichen Regelung« im Anschluß an die Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht vorsieht, bietet einen Anhalt dafür, daß eine gesetzliche Klärung der Haftungsfrage sachgerecht ist (vgl. auch Maurer, Allg. VerwR 5. Aufl. § 25 Rdn. 53).

cc) Nach alledem fehlt eine hinreichende Legitimation für eine richterrechtliche Einführung und Ausgestaltung der Staatshaftung für die nachteiligen Folgen verfassungswidriger formeller Gesetze. Die Regelung dieser Materie muß vielmehr dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben (Kreft Anm. LM GG Art. 14 (D) Nr. 48; ders. in: BGB-RGRK 12. Aufl. § 839 Rdn. 221; Nüßgens/Boujong aaO Rdn. 446; vgl. auch Maurer aaO; a. A. im neueren Schrifttum: Scheuing, Festschrift für Bachof, 1984, S. 343, 359 ff.; vgl. auch von Arnim, Die Haftung der Bundesrepublik für das Investitionshilfegesetz, 1986, S. 76 f.). Das gilt zumindest dann, wenn es sich - wie hier - um ein umstrittenes Rechtsgebiet handelt, das schon seit längerem als reformbedürftig angesehen wird und auf dem es bereits Reformversuche und Neuregelungen (vgl. dazu näher BVerfGE 52, 1, 4 [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76], ff.; s. ferner das erwähnte Bundeskleingartengesetz, das dem BGH allerdings auch schon Anlaß zu einem Vorlagebeschluß vom 24. Mai 1985 - V ZR 11/84 = LS NJW 1985, 3096 gab) gegeben hat. Im übrigen gestattet es auch das Bundeskleingartengesetz (vgl. § 5) dem Kläger nicht, den Pachtzins zu verlangen, der im Blick auf den Erholungs- und Freizeitwert des Kleingartens angemessen oder marktüblich ist.

Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, daß sich diese Ausführungen nur auf die Haftung für verfassungswidrige formelle Gesetze und darauf gestützte Maßnahmen beziehen, nicht aber auf die Haftung für untergesetzliche Normen, die aufgrund rechtswirksamer Gesetze ergangen sind (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 78, 41, 43 [BGH 10.07.1980 - III ZR 160/78];  92, 34, 36).

4. Diese Beurteilung erstreckt sich auch auf den Zeitraum vom 1. April 1983 bis zum 31. März 1986, für den der Kläger nach § 5 Abs. 3 BKleingG keine höhere als die zuletzt von der Beklagten festgesetzte Pacht verlangen kann (Stang, BKleinG, 1983, § 5 Rdn. 39; vgl. auch den erwähnten Vorlagebeschluß des V. Zivilsenats des BGH S. 6 f.). Auch für diesen Zeitraum ist insbesondere auf die obigen Ausführungen unter II 3 c hinzuweisen.