Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.04.1986, Az.: KVR 6/85
„Wegenutzungsrecht“

I.

1.

Die Betroffene schloß mit der Stadt Großalmerode einen ab Januar 1981 beginnenden Vertrag (Zustimmungsvertrag) über die Versorgung des Stadtgebiets mit elektrischer Energie, der bis zum Dezember 2029 gelten sollte. In Ziff. 1 des Vertrages erklärte die Stadt ihre Zustimmung zur Benutzung der ihrer Verfügungsgewalt unterliegenden Grundstücke für die Errichtung und den Betrieb von Versorgungsanlagen und zur Durchleitung elektrischer Energie. Die Betroffene erhielt das Recht, im Stadtgebiet Kunden mit elektrischer Energie zu versorgen. In Ziff. 1.2. des Vertrages vereinbarten die Parteien:

"Die Stadt verpflichtet sich, die Benutzung von in 1.1. genannten Grundflächen und Gebäuden für die Versorgung mit elektrischer Energie in den ersten 20 Jahren nur der EAM (das ist die Betroffene) zu gestatten.

Die Vertragschließenden stimmen darin überein, jeweils gemeinsam alle Schritte zu unternehmen, die erforderlich sind, um das Recht der EAM zur ausschließlichen Benutzung der Grundflächen und Gebäude für die Versorgung mit elektrischer Energie auch für die jeweilige Restlaufzeit dieses Zustimmungsvertrags sicherzustellen."

Für die Dauer des ausschließlichen Wegenutzungsrechtes sollte die Stadt eine Konzessionsabgabe in Höhe von 5 % des von den Letztverbrauchern an die Betroffene gezahlten Entgeltes erhalten. Ziff. 10 des Vertrages sah vor, daß die Nichtigkeit einzelner Bestimmungen die Rechtswirksamkeit des Vertrages im übrigen nicht berühren solle, wobei sich die Vertragschließenden verpflichteten, unwirksame Bestimmungen durch gleichwertige zu ersetzen, sofern nicht gesetzliche Bestimmungen entgegenstünden.

2.

Die Landeskartellbehörde hat der Stadt und der Betroffenen, die den Vertrag angemeldet hatten, durch Verfügung vom 13.2.1984 die Durchführung dieses Zustimmungsvertrages untersagt. Die Landeskartellbehörde hat zur Begründung der auf § 37 a Abs. 1 i.V. mit § 1 GWB gestützten Verfügung geltend gemacht, die Vertragschließenden hätten sich auf die Dauer von mindestens 50 Jahren dahin gebunden, die Stromversorgung in dem Stadtgebiet nur durch die Betroffene - auch unter Ausschluß der Stadt - durchführen zu lassen. Diese Vereinbarungen führten zu einer Beschränkung des an sich möglichen Wettbewerbs auf dem Markt für die Verteilung elektrischer Energie. Die Parteien seien davon ausgegangen, daß eine sichere Energieversorgung nur auf der Grundlage eines Gebietsmonopols möglich sei, und verfolgten deshalb mit der Wettbewerbsbeschränkung zugunsten der Betroffenen auch einen gemeinsamen Zweck. Durch die Vereinbarung des einfachen Wegerechts nach Ablauf der ersten 20 Vertragsjahre bleibe das zuvor geschaffene Gebietsmonopol aufrechterhalten, so daß der Vertrag nicht freistellungsfähig sei. Da die Unternehmen der Versorgungswirtschaft im allgemeinen eine flächendeckende Versorgung forderten, würden sie auch ein einfaches Wegerecht dazu nutzen, diese aufrechtzuerhalten, deshalb sei der Gesamtvertrag nichtig.

3.

Die Betroffene hat gegen die Untersagung Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat durch Beschluß vom 5. Februar 1985 (veröffentl. in WuW/E OLG 3427) die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. Sie begehrt weiterhin, die Untersagung aufzuheben. Die Landeskartellbehörde beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts unterliegt der von der Betroffenen mit der Stadt abgeschlossene Zustimmungsvertrag dem Verbot des § 1 GWB. Zwar enthalte der Vertrag auch Bestandteile eines Austauschvertrages im Sinn des § 18 GWB, da die Betroffene das Wegenutzungsrecht erhalte, während sie sich verpflichte, das Stadtgebiet mit elektrischer Energie zu versorgen und eine Konzessionsabgabe zu zahlen. Die Vertragspartner verfolgten aber einen weitergehenden gemeinsamen Zweck im Sinn des § 1 GWB. Die Stadt bediene sich der Betroffenen, um die ihr im Rahmen der Daseinsvorsorge obliegende Aufgabe einer gesicherten Energieversorgung des Stadtgebiets zu erfüllen. Die Betroffene müsse, wie es das Energiewirtschaftsgesetz vorschreibe, die Versorgung "so sicher und billig wie möglich gestalten". Da sich insbesondere die hohen Kosten der Leitungsverlegung nur langfristig amortisieren ließen, sei eine Doppelverlegung durch konkurrierende Unternehmen grundsätzlich ausgeschlossen. Das Ziel der günstigen Energieversorgung lasse sich daher nur verwirklichen, wenn ein Energieversorgungsunternehmen das Gesamtgebiet versorge. Eine preisgünstige, rationelle und sichere Versorgung setze deshalb aus der Sicht beider Vertragspartner ein örtliches Versorgungsmonopol voraus. Das ausschließliche Nutzungsrecht der Betroffenen diene daher insoweit den gleichgerichteten Interessen der Beteiligten, die daneben auch noch andere eigene Interessen verfolgten. Es bestehe auch ein gesellschaftsähnliches Verhältnis zwischen den Vertragspartnern, da insbesondere die Höhe der der Stadt zufließenden Konzessionsabgabe nach den Umsätzen der Betroffenen berechnet werde. Der Vertrag insgesamt sei auf eine gemeinsame Interessenverfolgung angelegt, da er den Willen zu einer langfristigen und auch zu einer Ausdehnung der Zusammenarbeit enthalte. Lasse man die gesetzlich vorgesehene Freistellung des ausschließlichen Konzessionsvertrages außer Betracht, so hat das Beschwerdegericht weiter ausgeführt, sei er auch nach allgemeiner Erfahrung geeignet, die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Er schließe nämlich nicht nur konkurrierende Energieversorgungsunternehmen von der Versorgung des Stadtgebiets aus, sondern die Parteien hätten auch damit gerechnet, daß die Stadt allein oder in Zusammenarbeit mit einer benachbarten Gemeinde genügende Wirtschaftskraft besitzen könne, um selbst eine Energieversorgung aufzubauen; anderenfalls hätten die Parteien keinen Anlaß gehabt, der Betroffenen auch gegenüber der Stadt ein Ausschließlichkeitsrecht einzuräumen.

Das ausschließliche Wegenutzungsrecht allein unterfalle der Befristungsregelung des § 103 a GWB. Das weiter vereinbarte einfache Nutzungsrecht sei an sich kartellrechtlich ohne Bedeutung. Das Gesetz habe erreichen wollen, daß eine Bindung der Parteien auf 20 Jahre begrenzt werde, danach sollten sie in ihrer Entscheidung über eine weitere Zusammenarbeit völlig frei sein. Diesen Gesetzeszweck unterlaufe das im Streitfall vereinbarte gespaltene Wegerecht. Da aus wirtschaftlichen und versorgungspolitischen Gründen grundsätzlich nur in geschlossenen Versorgungsgebieten eine geordnete Versorgung möglich sei, sei auch nach Ablauf von 20 Jahren die Betroffene faktisch der einzig mögliche Vertragspartner der Stadt. Es sei nicht zu erwarten, daß Wettbewerber der Betroffenen etwa einzelne, wirtschaftlich interessante Kunden (Sondervertragskunden) oder Stadtteile mittels Stichleitungen versorgen könnten, so daß für die Betroffene die flächendeckende Versorgung im übrigen wirtschaftlich uninteressant werde und sie angesichts des nur noch einfachen Wegerechts bereit sein könnte, auf die Versorgung insgesamt zu verzichten. Die Stadt müsse daher nach Ablauf von 20 Jahren die Vertragsbeziehungen mit der Betroffenen so fortsetzen, wie diese auch während der Laufzeit des ausschließlichen Wegenutzungsrechts bestanden hätten. Diesen Zweck verfolge die Vertragsgestaltung insgesamt. Der Zustimmungsvertrag enthalte nur scheinbar eine auf 20 Jahre befristete Ausschließlichkeitsbindung im Sinn des § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB, tatsächlich sei er ein einheitlicher, mit Wirkung über diese Zeitdauer hinaus abgeschlossener Vertrag. Ohne diese langfristige Bindung hätten die Parteien den Vertrag auch nicht abgeschlossen.

III.

Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde führt zu einer teilweisen Änderung des angegriffenen Beschlusses und der ihm zugrundeliegenden Entscheidung der Landeskartellbehörde.

1.

Ohne Rechtsverstoß ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, daß die der Betroffenen eingeräumte ausschließliche Nutzungsbefugnis an den der Stadt gehörenden Wegeflächen in dem Stromlieferungsvertrag Teil eines Konzessionsvertrages ist. Diese Verträge sind zwar, soweit sie nach § 1 GWB verbotene Absprachen enthalten, von der Anwendung dieser Vorschrift nach § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB freigestellt. Gleichwohl ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Beschwerdegericht die Vereinbarkeit des Vertrages mit § 1 GWB erörtert hat, um die Rechtmäßigkeit des Verbots durch den Rechtsbeschwerdegegner zu überprüfen. Sollte nämlich zutreffen, wovon der Rechtsbeschwerdegegner ausgeht, daß die ausschließliche Nutzungsbefugnis in dem Vertrag der Betroffenen für eine längere Dauer als 20 Jahre eingeräumt ist, sind die Voraussetzungen der Freistellung nach § 103 a Abs. 1 GWB nicht mehr erfüllt. Nach dieser durch die Vierte Kartellgesetznovelle (Viertes Gesetz zur Änderung des GWB vom 26. April 1980, BGBl. I S. 458) eingeführten Vorschrift gilt die Freistellung nur unter der Voraussetzung, daß die vereinbarte Laufzeit 20 Jahre nicht übersteigt.

2.

a)

Die Rechtsbeschwerde wendet sich gegen die vom Beschwerdegericht vorgenommene rechtliche Einordnung des von der Betroffenen geschlossenen Konzessionsvertrages unter § 1 GWB. Sie sieht in ihm einen auf den Austausch von Leistungen gerichteten Vertrag im Sinn des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB, mit dessen Abschluß die Vertragsparteien keinen gemeinsamen Zweck verfolgt hätten. Vielmehr habe die Stadt ihrer im öffentlichen Recht begründeten Verpflichtung nachkommen wollen, das Stadtgebiet mit elektrischer Energie zu versorgen, während die Betroffene von ihren wirtschaftlichen Interessen, Strom abzusetzen, geleitet gewesen sei. Die Stadt als Eigentümerin der Wegeflächen verfüge über ein Monopol, das sie der Betroffenen zur ausschließlichen Nutzung durch den Vertrag überlassen habe, da sie selbst die Stromversorgung nicht habe vornehmen wollen.

b)

Diese Rügen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. Die rechtliche Behandlung der Konzessionsverträge nach den Vorschriften des GWB ist zwar im Schrifttum streitig (vgl. dazu im einzelnen Immenga, Die kartellrechtliche Zuordnung von Konzessionsverträgen, WuW 1985, 453 ff; Pfeiffer, Die kartellrechtliche Wirksamkeit energiewirtschaftlicher Konzessionsverträge, Veröffentlichungen des Instituts für Energierecht an der Universität zu Köln, Bd. 53, 1985; Riechmann, Nochmals: Die kartellrechtliche Zuordnung von Konzessionsverträgen, WuW 1985, 945 ff jeweils m.w.N. auf die frühere Literatur). Das Beschwerdegericht ist aber ohne Rechtsverstoß zu der Auffassung gelangt, daß die Betroffenen mit der Vereinbarung der ausschließlichen Nutzungsbefugnis in dem Konzessionsvertrag einen nach § 1 GWB verbotenen Vertrag abgeschlossen haben.

Daß die Vertragsparteien Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift sind, wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Abrede gestellt. Sie verfolgen - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch einen gemeinsamen Zweck im Sinn des § 1 GWB. Dieses Merkmal ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eigenständig unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes auszulegen. Seine Voraussetzungen sind hiernach schon als gegeben anzusehen, wenn die Betroffenen mit der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung gleichgerichtete Interessen verfolgen (BGHZ 68, 6, 10 - Fertigbeton).

Die Voraussetzungen dieses Tatbestandsmerkmals sind nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts durch den Abschluß des Konzessionsvertrags gegeben. Die Stadt hat nämlich in dem Versorgungsvertrag der Betroffenen das Recht eingeräumt, das Stadtgebiet während der Laufzeit des Vertrages ausschließlich mit elektrischer Energie zu versorgen. Zu diesem Zweck verzichtete die Stadt nicht nur darauf, selbst, sei es allein oder mit Dritten, eine Versorgungstätigkeit zu entfalten, sondern sie verpflichtete sich auch, Dritten die Möglichkeit einer Versorgung im Stadtgebiet nicht zu eröffnen. Die Stadt entledigte sich damit der ihr im Rahmen der Daseinsvorsorge obliegenden Aufgabe einer ordentlichen und gesicherten Energieversorgung. Die Betroffene übernahm diese Aufgabe der Stadt; sie war ihrerseits nun nach den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes verpflichtet, eine sichere Versorgung des Stadtgebiets zu gewährleisten. Um dieses mit dem Vertragsschluß verfolgte Ziel einer gesicherten Versorgung des Stadtgebiets zu erreichen, wie es das Beschwerdegericht festgestellt hat, räumte die Stadt der Betroffenen das ausschließliche Recht ein, die Grundstücksflächen zum Betrieb der Versorgungseinrichtungen zu nutzen. Nicht dagegen war es - wie die Rechtsbeschwerde meint - Sinn des Vertrages, ein der Stadt zustehendes ausschließliches Recht der Nutzung an den Wegeflächen auf die Betroffene zu übertragen. Die Vertragsparteien wählten nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts diesen Weg der Zusammenarbeit, weil sie von der in der Energiewirtschaft geltenden Erfahrung ausgingen, daß regelmäßig das Versorgungsgebiet der Energieversorgungsunternehmen aus einer mehr oder weniger ausgewogenen Mischung von Sonderabnehmern und Tarifabnehmern besteht. Diese Mischung ermöglicht eine gleichmäßige Auslastung der Versorgungskapazitäten des Energieversorgungsunternehmens. Auf diese Weise können die produktionsbedingten hohen Anlagekosten der Versorgung mit elektrischer Energie gemindert werden. Diese Kosten, insbesondere des Leitungsbaus und der Kabelverlegung, ergeben sich vor allem daraus, daß elektrische Energie praktisch nicht gespeichert werden kann, Schwankungen der Nachfrage also nicht durch Vorratshaltung, sondern allein durch den Ausbau der Kapazitäten auf den Spitzenbedarf hin aufgefangen werden können. Je deutlicher die Nachfrage schwankt, desto geringer werden die Kapazitäten ausgenutzt. Je günstiger die Auslastung der Kapazitäten ist, desto eher lassen sich die Kosten senken. Das wird durch eine breite Streuung des Abnehmerkreises erreicht, der eine gleichmäßige Auslastung der Versorgungseinrichtungen ermöglicht (vgl. dazu auch BGHZ 59, 42, 46 - Strom-Tarif). Die Vertragsparteien konnten und wollten ihr gemeinsames Ziel, die Versorgung mit elektrischer Energie im Stadtgebiet durch ein Versorgungsmonopol der Betroffenen sicherzustellen, dadurch erreichen, daß sie die Stadt als mögliche Wettbewerberin von der Aufnahme der Versorgung ausschlossen. Sie hätte sonst allein oder im Zusammenwirken mit anderen eine Versorgungstätigkeit aufnehmen können. Ebenso wollten sie andere Versorgungsunternehmen, die das Versorgungsmonopol der Betroffenen hätten beeinträchtigen können, ausschließen.

Vergeblich verweist die Rechtsbeschwerde demgegenüber auf den Wortlaut des § 103 GWB, dem sie entnehmen will, die in Abs. 1 Nr. 2 dieser Vorschrift angesprochenen Konzessionsverträge habe der Gesetzgeber als Austauschverträge im Sinn des § 18 GWB angesehen. Dem Wortlaut ist eine Zuordnung nicht zu entnehmen, so daß der Wille des Gesetzgebers oder der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten bei der Interpretation nicht berücksichtigt werden kann. Die Materialien dürfen nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem allgemeinen Gesetzesinhalt gleichzustellen (BVerfGE 62, 1, 45).

3.

Den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist auch zu entnehmen, daß der von den Parteien abgeschlossene Vertrag geeignet ist, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Das Beschwerdegericht hat eingehend erörtert, daß andere Versorgungsunternehmen durch den Abschluß des Vertrages daran gehindert werden, in dem Gebiet elektrische Energie anzubieten. Das Beschwerdegericht brauchte dabei nicht im einzelnen, wie die Rechtsbeschwerde meint, festzustellen, ob und welche Versorgungsunternehmen in der Lage gewesen wären, elektrische Energie anzubieten. Angesichts der flächendeckenden Versorgung mit Energie innerhalb der Bundesrepublik entspricht es vielmehr der Lebenserfahrung, daß eines der Energieversorgungsunternehmen, die Nachbargebiete versorgen, auch bereit gewesen wäre, die Versorgung des Vertragsgebietes zu übernehmen. Das Beschwerdegericht hat auch nicht festgestellt, daß Gründe ersichtlich wären, aus denen heraus es der Stadt selbst technisch oder wirtschaftlich unmöglich gewesen wäre, allein oder mit Nachbargemeinden eine Energieversorgung aufzubauen.

4.

a)

Das Beschwerdegericht hat den Vereinbarungen der Vertragsparteien entnommen, daß das für die zweite Phase vereinbarte einfache Wegenutzungsrecht aufgrund seiner Verknüpfung mit dem ausschließlichen Wegenutzungsrecht die faktische Auswirkung einer 20 Jahre überdauernden ausschließlichen Bindung habe. Das Beschwerdegericht hat hierzu festgestellt, daß es keine entscheidungserhebliche Bedeutung habe, wenn ein Wettbewerber einzelne lukrative Sondervertragskunden oder neu erschlossene Gebietsteile zur Versorgung auswählen könne und dadurch die Versorgungsstruktur des Gebietes zulasten des bisherigen Gebietsversorgers derart verschlechtern könnte, daß dieser auf die öffentliche Energieversorgung verzichte, weil der Eintritt einer derartigen Versorgungslage nicht naheliege. Es hat ferner festgestellt, daß das gespaltene Wegerecht den bisherigen Energieversorger nachhaltig vor einem effektiven Wettbewerb schützt und so das durch den ausschließlichen Konzessionsvertrag begründete Versorgungsmonopol über 20 Jahre hinaus sichere.

b)

Diese Auffassung wird von der Rechtsbeschwerde vergeblich angegriffen. Sie meint, das Beschwerdegericht habe den Sinn der Regelung verkannt, indem es davon ausgegangen sei, der Zweck des § 103 a GWB liege darin, durch die Befristung des ausschließlichen Konzessionsvertrages spätestens nach Ablauf von 20 Jahren eine "Prüfungszäsur" eintreten zu lassen, die dann die Fortsetzung des Vertrages mit einem anderen Partner ermögliche.

aa)

Das Beschwerdegericht hat nicht verkannt, daß § 103 a Abs. 1 GWB nicht für alle vertraglichen Vereinbarungen eine auf 20 Jahre berechnete Befristung bestimmt, sondern nur für die kartellrechtlich erheblichen Teile des Vertrages. Nur sie bedürfen auch der Freistellung nach § 103 GWB vom Verbot des § 1 GWB. Das Beschwerdegericht brauchte auch nicht, ohne damit gegen Rechtsgrundsätze zu verstoßen, zu entscheiden, ob das "gespaltene" Wegerecht in jedem Fall zu einer längerfristigen Bindung führe.

bb)

Den Ausführungen des Beschwerdegerichts dazu, daß die Verträge der Parteien nach ihren tatsächlichen Auswirkungen nicht dazu führen dürfen, daß eine 20 Jahre überdauernde Bindung herbeigeführt wird, ist beizutreten. Das Gesetz hat die ausschließlichen Bindungen nur für diesen Zeitraum zugelassen.

cc)

Auch die Annahme des Beschwerdegerichts, es werde eine längerfristige ausschließliche Bindung durch die Vereinbarungen der vertragschließenden Parteien im Streitfall geschaffen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Rechtsbeschwerde beruft sich insoweit auf eine eigene abweichende Wertung in tatsächlicher Hinsicht, die ihr versagt ist. Die tatrichterliche Würdigung des Beschwerdegerichts ist nicht zu beanstanden; sie ist widerspruchsfrei und enthält keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder die Lebenserfahrung. Es ist von der Betroffenen nicht konkret vorgetragen worden, daß für den Streitfall ein anderes Energieversorgungsunternehmen angesichts des fortbestehenden einfachen Wegerechts bereit sein werde, die Versorgung des Stadtgebiets zu übernehmen. Daß in einzelnen Fällen einmal Energieversorgungsunternehmen, wenn ein einfaches Wegerecht besteht, bereit sein können, Gebiete oder Teilgebiete neben einem anderen Energieversorgungsunternehmen zu versorgen, besagt nicht, daß dies auch im Streitfall mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Die Betroffene hat auch im Beschwerdeverfahren nicht konkret dargelegt, daß für andere Energieversorgungsunternehmen - aus heutiger Sicht betrachtet - die konkrete Möglichkeit bestehen könnte, im Fall des Weiterbestehens eines einfachen Wegerechts nach Ablauf des ausschließlichen Wegerechts in die Versorgung eintreten zu können.

Die Ansicht der Rechtsbeschwerde, nicht die vertraglichen Vereinbarungen der Betroffenen, sondern die Gegebenheiten in der Energieversorgung führten zu der 20 Jahre überdauernden ausschließlichen Bindung, berücksichtigt nur die heute mögliche Sicht. Es mag insbesondere zutreffen, daß die Kosten, die mit der Übernahme eines Versorgungsgebietes durch ein anderes Energieversorgungsunternehmen verbunden sind, so hoch sind, daß ein solches Unternehmen schon deshalb kein günstigeres Angebot für die Versorgung unterbreiten könnte. Diese Ausführungen der Rechtsbeschwerde zeigen aber im Gegenteil, daß die Absprachen der Vertragsparteien, die zu einer ausschließlichen Bindung führen, dem vom Gesetz mit der Einführung der Befristung der Versorgungsverträge bezweckten Erfolg zuwiderlaufen. Das Gesetz wollte nämlich die rechtlichen Voraussetzungen für einen Wettbewerb auf einem Markt schaffen, wo er sich aus tatsächlichen Gründen nur schwer entfalten kann. Die begrenzte Speicherfähigkeit des zu liefernden Stromes, das hohe Investitionsrisiko, die Inelastizität des Energieangebots, die Leitungsabhängigkeit und die Notwendigkeit einer kontinuierlichen Abnahme, die zur Ausbildung der geschlossenen Versorgungsgebiete geführt haben, stehen, wie auch das Beschwerdegericht erörtert hat, der Entfaltung eines Wettbewerbs entgegen. Sie würde weiter erschwert, hätten die an dem Abschluß der Stromlieferungsverträge Beteiligten die rechtliche Möglichkeit, eine ausschließliche Bindung über die vom Gesetz vorgesehene Dauer von 20 Jahren hinwegzuführen.

5.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich gegen die Entscheidung ferner deshalb, weil das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Vertrag sei insgesamt unwirksam, weil das Vertragswerk nicht ohne das einfache Wegenutzungsrecht im Anschluß an das ausschließliche Nutzungsrecht geschlossen worden wäre.

a)

Das Beschwerdegericht hat hierzu festgestellt, daß die Vertragsparteien beide Wegenutzungsrechte gezielt zur Umgehung der Befristungsregelung miteinander verknüpft hätten und dies von ihrer Vorstellung getragen sei, daß eine Absicherung des Versorgungsmonopols für die Betroffene über 20 Jahre hinaus aus wirtschaftlichen und versorgungspolitischen Gründen unabdingbar sei. Es sei anzunehmen, daß die Parteien nach einer anderen Vertragsgestaltung gesucht hätten, wenn ihnen bei Vertragsabschluß die Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre.

b)

Insoweit hat die Rechtsbeschwerde Erfolg; sie führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der ihm zugrundeliegenden Entscheidung der Landeskartellbehörde. Darauf, was die am Vertrag beteiligten Parteien vereinbart hätten, wäre ihnen bekannt gewesen, daß ihre Vereinbarung wegen der 20 Jahre überdauernden ausschließlichen Bindung unwirksam sei, kann es für den Umfang der Untersagung nicht ankommen. Nur der Teil des Vertrages, der die ausschließliche Bindung über 20 Jahre hinaus enthält, ist unwirksam. Die Eingriffsbefugnis der Kartellbehörde ist hierauf beschränkt. Es muß den Parteien, die in dem Vertrag ausdrücklich vorgesehen haben, daß im Falle der Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen Ersatzregelungen getroffen werden sollen, überlassen bleiben, welche Form der Zusammenarbeit sie im Fall der Unwirksamkeit wählen. Es bieten sich mehrere Formen einer möglichen Zusammenarbeit auf vertraglicher Grundlage an.

Andererseits reichte es nicht, die Unwirksamkeit der Vereinbarung der ausschließlichen Nutzungsbefugnis erst für die Zeit nach Ablauf der ersten 20 Jahre auszusprechen. Nach §§ 103, 103 a GWB ist nämlich eine Bindung, die nach § 1 GWB unwirksam ist, schlechthin von einer Freistellung ausgenommen, falls die Laufzeit 20 Jahre überschreitet. Das Gesetz erlaubt nicht, daß sie zunächst für 20 Jahre wirksam bestehen bleibt. Vielmehr hat das Gesetz in § 103 a GWB die Freistellung als solche davon abhängig gemacht, daß die "vereinbarte Laufzeit des Vertrages 20 Jahre nicht überschreitet". Für die Aufteilung eines längerfristigen und damit freistellungsbedürftigen Vertrages in einen freistellungsfähigen und einen nicht freistellungsfähigen Teil ist nach dieser gesetzlichen Regelung kein Raum.

Der Senat hatte danach den Teil der Verfügung der Landeskartellbehörde, der rechtswidrig war, weil insofern die Voraussetzungen des § 37 a Abs. 1 i.V. mit § 1 GWB nicht gegeben waren, aufzuheben (vgl. dazu Beschl. des BGH vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75, WuW/E 1435, 1438 - Vitamin B 12).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht, soweit die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen worden ist, auf § 77 Satz 2 GWB, im übrigen auf § 77 Satz 1 GWB. Der Senat sieht keinen Anlaß, die Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen, soweit die Rechtsbeschwerde Erfolg gehabt hat. Dementsprechend verbleibt es auch bei der Entscheidung des Oberlandesgerichts, daß außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten sind.