Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.07.1976, Az.: KVR 4/75
„Vitamin B 12“

I.

Die Betroffene stellt u.a. hochdosierte Vitamin-B-12-Arzneispezialitäten her, die sie unter den Warenzeichen Cytobion (-Vitamin B 12, wissenschaftliche Kurzbezeichnung: Cynaocobalamin) und Aquocytobion (-Depot-Vitamin B 12, wissenschaftliche Kurzbeizeichnung: Hydroxocobalamin) als Ampullen und Injektionsflaschen von 500 bis 5.000 gamma pro Stück im Absatzbereich öffentlicher Apotheken vertreibt. In niedrig dosierter Form stellt sie nach ihrer Sortimentsänderung zum 1. März 1975 nur Cytobion-Dragees zu 5 gamma her. Die Herstellung von Cytobion-Tropfen zu 30 gamma und Cytobion-Ampullen zu 30 gamma hat sie eingestellt. Seit September 1973 vertreibt sie ferner ein Vitamin-Kombinationspräpaprat unter dem Warenzeichen Hepabionta, das u.a. 2.500 gamma Vitamin B 12 enthält.

Die Betroffene empfiehlt Vitamin B 12 außer zur Substitutionstherapie bei Vitamin-B-12-Mangel (ähnlich wie andere Anbieter, unter anderem in dem vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie e. V., Frankfurt, unter der Bezeichnung "Die rote Liste" herausgegebenen Verzeichnis) für sogenannte pharmakodynamische Therapien. Für die "Rote Liste" 1971 hat sie folgende Indikationen genannt: Anämien bei Sprue, Glossitis, Stomatitis aphtosa, Trigeminusneuralgie, sonstige Neuralgien, diabetische Polyneuritis, Herpes zoster, Leberparenchynschäden, während folgende weitere Indikationen, die noch in der "Roten Liste" 1969 genannt waren, nicht mehr aufgeführt wurden: Akne, seborrhoisches Ekzemateid, Schwangerschaftserbrechen, Migräne, Asthma brochiale, Wachstumsstörungen, schlechtes Gedeihen, Appetitlosigkeit, Konzentrationsschwäche.

Vitamin B 12 wird in hohem Maße auch bei diesen Indikationen angewandt, obwohl in der medizinischen Wissenschaft die Anwendung von Vitamin B 12 außer bei den Vitamin-B-12-Mangelkrankheiten (perniziöse Anämie, funikuläre Spinalerkrankung) als wissenschaftlich nicht begründet angesehen wird.

Bei der parenteralen Vitamin-B-12-Mangeltherapie werden von den meisten Ärzten Dosierungen von mehreren hundert, eintausend oder mehr gamma bevorzugt. Die hochdosierte Therapie dominiert vor allem bei der dekompensierten perniziösen Anämie zur Auffrischung der abgebauten Körperdepots. Sie ist unerläßlich, wenn es in fortgeschrittenen Stadien der Krankheit bereits zu Störungen der Nervenfunktionen gekommen ist. Aber auch zur Deckung des täglichen Bedarfs im Rahmen der Erhaltungstherapie haben hohe Dosierungen den Vorteil, die Häufigkeit der erforderlichen Injektionen zu verringern.

Auch bei den sogenannten pharmako-dynamischen Therapien, die umsatzmäßig bedeutend sind, empfiehlt die Betroffene eine hochdosierte Therapie mit 1.000 gamma, mindestens 200 gamma.

Der Absatz von niedrigdosierten Vitamin-B-12 Spezialitäten im Bereich der öffentlichen Apotheken für parenterale Verabreichung, ist, verglichen mit den hochdosierten, unbedeutend und zudem rückläufig. Die Umsätze der Betroffenen für hochdosierte Spezialitäten (Cytobion-Ampullen 1.000 gamma, Injektionsgläser 1.000 und 5.000 gamma sowie Aquo Cytobionampullen 500 gamma) haben 1972 1.403.600 DM, 1966 1.694.100 DM betragen; für die entsprechenden niedrigdosierten Spezialitäten (kleinere Ampullen und Injektionsgläser) betrugen sie 1972 47.100 DM, 1966 73.500 DM. Die Umsätze aller übrigen Anbieter in niedrigdosierten Vitamin-B-12 Spezialitäten (43.635 DM) erreichten 1972 nicht die der Betroffenen. Ähnlich sind die Verhältnisse im Krankenhausbereich.

Hinsichtlich der Wirkstoffkosten für Cyanocobalamin und Hydroxocobalamin ist bekannt, daß der nach Entdeckung des Vitamin B 12 im Jahre 1948 sehr hohe Preis inzwischen stark gesunken ist. In den letzten Monaten des Jahres 1973 zeigte die Preisentwicklung wieder steigende Tendenz.

Als erstes Unternehmen hat 1950 die Firma E. H. & CO., B., Vitamin B 12 auf den deutschen Markt gebracht. 1950 führte auch die Betroffene diese Präparate ein. Ihr Produktionsprogramm umfaßte Ampullen zu 15.30 und 1.000 gamma, Injektionsgläser zu 150 gamma, 1.000 gamma und 5.000 gamma, Dragees zu 5 gamma plus Intrinsicfaktor und Tropfen 30 gamma pro ccm. Dieses Programm ist 1961 durch die Einführung von Depot-Vitamin B 12-500 gamma-Ampullen erweitert worden. Ebenfalls 1950 brachten die Firmen Dr. W. und C. KG., B., und - für das damalige Saarland - die Firma Saarstickstoff Vitamin B 12-Präparate auf den Markt. Die Firmen S. GmbH, S. und A. & Co., F., folgten 1954 und 1956. Die Firma St. GmbH, D., liefert Vitamin-B-12-Spezialitäten seit 1963, der jüngste Anbieter, die Firma Ra. GmbH., E. D. seit 1973. Neben der Betroffenen haben 1962 einige weitere Anbieter Depot-Vitamin B 12 in ihr Programm aufgenommen. Im übrigen ist die Angebotspalette der verschiedenen Anbieter, mit Ausnahme der genannten Firma H. nur wenig und nur selten verändert worden.

Während der mengen- und wertmäßige Umsatz der Hersteller hochdosierter Vitamin-B-12-Präparate insgesamt stagnierte, betrug der wertmäßige Umsatz der Betroffenen 1966 mehr als das Doppelte, 1968 das Dreifache der Firma A. die den zweitgrößten Umsatz hatte. 1974 überstieg ihr wertmäßiger Umsatz um mehr als 50 % den der Firma St., die jedoch ihrerseits im mengenmäßigen Umsatz führt (1974 St. 1.113.342 Darreichungseinheiten gegenüber 688.700 Darreichungseinheiten der Betroffenen). Der mengenmäßige Marktanteil der Betroffenen ist von zunächst 32,8 % (1966) auf 20,9 % (1974) gefallen; der der Firma Steigerwald ist von 8,9 % (1966) auf 33,8 % gestiegen.

Die Marktstellung der Betroffenen als wertmäßig umsatzstärkstes Unternehmen ist zurückzuführen auf ihre Preisgestaltung für die von ihr vertriebenen hochdosierten Vitamin-B-12-Produkte, deren Preis auch nach der am 1. März 1975 (gleichzeitig mit einer Streichung verschiedener Packungsformen) erfolgten Preissenkung zum Teil erheblich über denen anderer unternehmen liegt. Ferner besteht ein großer Unterschied zwischen den Herstellerabgabepreisen im Bereich des Vertriebes an öffentliche Apotheken und den Preisen, die bei Belieferung von Krankenhausvollapotheken berechnet werden. Auch die Preise der Anbieter hochdosierter Vitamin-B-12-Präparate auf dem Schweizer Markt sind wesentlich niedriger als die der Betroffenen.

Die Herstellerabgabepreise der Betroffenen waren für Cytobion-Produkte seit 1968 bis zum März 1975 unverändert. Im Zeitraum zwischen 1966 und 1968 erfolgte eine gewisse Preisänderung in der Form, daß die Preise für die Ein-Stück-Packungen um 0,04 bis 0,16 DM gesenkt, die Preise für mehrere Flaschen bzw. Ampullen enthaltenden Packungsformen Cytobion dagegen um 0,82 bis 1,43 DM erhöht wurden. Die Preise für Aquocytobion wurden zwischen 1966 und 1968 leicht gesenkt und zwischen 1970 und 1972 um ca. 10 % erhöht. Zwischen 1960 bzw. 1961 und 1966 blieben die Preise für Cytobion und Aquocytobion konstant. Der Herstellerabgabepreis für das im September 1973 neu eingeführte Hepabionta beträgt für 5 Ampullen einschließlich 5 Einmal-Spritzen 10,17 DM, umgerechnet auf 1.000 garama Vitamin B 12 (von den weiteren Bestandteilen abgesehen) 0,81 DM. Demgegenüber vertreibt die im ersten Halbjahr 1973 gegründete Firma ... ihre 1.000 gamma-Ampullen Vitamin B 12 in einer 6-Stück-Packung zum Herstellerabgabepreis von 3,51 DM. Vor dem Herbst 1974 hatte sie für die Packung den Preis von 1,71 DM verlangt.

Das Preisgefälle zwischen den Anbietern von Vitamin-B-12-Produkten auf dem deutschen Markt, auf dem Schweizer Markt und im Bereich der Krankenhausvollapotheken verdeutlichen die für die folgende Tabelle zusammengestellten Daten, die die Preise einer Präparateeinheit, berechnet für 1 Stück aus der jweils größten Publikumspackung, bei Krankenhauspreisen aus Anstaltspackungen, wiedergeben:

Nach Auffassung des Bundeskartellamts ist die Betroffene für ihre Cytobion- und Aquocytobion-Arzneispezialitäten - zumindest für diejenigen in hoher Dosierung für parenterale Anwendung - keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt und damit marktbeherrschend im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB, jedenfalls aber aufgrund ihrer im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragenden Marktstellung marktbeherrschend im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Diese marktbeherrschende Stellung nutzt die Betroffene nach Meinung des Bundeskartellamts durch eine mißbräuchliche Preisgestaltung für ihre Aquocytobion- und Cytobionspezialitäten aus; deren Preise liegen nach Meinung des Bundeskartellamts erheblich über den Preisen, wie sie sich bei wesentlichem Wettbewerb bilden würden.

Das Bundeskartellamt hat der Betroffenen mit Beschluß vom 21. März 1974 aufgegeben,

die Herstellerabgabepreise an den pharmazeutischen Großhandel für den Absatzbereich der öffentlichen Apotheken in der Bundesrepublik Deutschland für Cytobion-Injektionsflaschen zu 5.000 gamma um mindestens 60 %, für Cytobion-Ampullen und -Injektionsflaschen zu 1.000 gamma und für Aquo Cytobion-Ampullen zu 500 gamma um mindestens 70 % zu senken.

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Kammergericht - unter Zurückweisung der Beschwerde im übrigen - den Beschluß des Bundeskartellamts teilweise aufgehoben und wie folgt gefaßt:

Der Beschwerdeführerin wird untersagt, bei Verkauf an den pharmazeutischen Großhandel für den Absatz im Bereich der öffentlichen Apotheken höhere Preise je Präparateeinheit als

5,- DM für eine Cytobion-Injektionsflasche zu 5.000 gamma,

1,- DM für eine Cytobion-Ampulle zu 1.000 gamma,

1,30 DM für eine Cytobion-Injektionsflasche zu 1.000 gamma,

0,90 DM für eine Aquocytobion-Ampulle zu 5.000 gamma

zu fordern.

Das Kammergericht hat der Betroffenen eine Umstellungsfrist von einem Monat nach Rechtskraft gewährt. Die Gerichtskosten hat es der Betroffenen zu 3/4 und dem Bundeskartellamt zu 1/4 auferlegt.

Gegen die Entscheidung haben sowohl die Betroffene als auch das Bundeskartellamt selbständig die vom Kammergericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, der sie wechselseitig jeweils entgegengetreten. Die Betroffene erstrebt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Kammergerichts sowie des Beschlusses des Bundeskartellamts; das Bundeskartellamt erstrebt die Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts, soweit dieser den Beschluß des Bundeskartellamts aufgehoben hat.

II.

Die selbständig eingelegten Rechtsbeschwerden der Betroffenen und des Bundeskartellamts sind statthaft; das Kammergericht hat - wegen der zu entscheidenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung - die Rechtsbeschwerde ohne Beschränkung (vgl. BGHZ 7, 62, 64; BGH LM § 546 ZPO Nr. 77) zugelassen (§ 73 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Die Rechtsbeschwerden sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; die Einlegung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen beim Bundesgerichtshof wahrt, ungeachtet der Regelung des § 65 Abs. 1 S. 1 GWB, die Frist (§§ 577 Abs. 2, S. 2 ZPO, 72 Nr. 2 GWB). Der Rechtsbeschwerde der Betroffenen war sachlich der Erfolg nicht zu versagen; die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist unbegründet.

III.

1.

Das Kammergericht hat nicht verkannt, daß die Bestimmung des § 22 Abs. 5 GWB - ähnlich der Bestimmung des § 37 a GWB (in Verbindung mit § 26 Abs. 2 GWB) - die Kartellbehörde zwar ermächtigt, dem betroffenen Unternehmen ein mißbräuchliches Verhalten zu untersagen, ihr jedoch grundsätzlich nicht die Befugnis gibt, ein Gebot zu einem bestimmten Handeln auszusprechen (vgl. BGH GRUR 1976, 266, 267 = WuWE BGH 1345 - Polyester-Grundstoffe).

Der Beschluß des Bundeskartellamts vom 21. März 1974 ist seinem Wortlaut nach als Gebot gefaßt. Dieses Gebot, die beanstandeten Herstellerabgabepreise mindestens in einem bestimmten Ausmaß zu senken, hat das Kammergericht als sinngleich und in der Sache identisch mit einem entsprechenden Verbot angesehen und dahin ausgelegt, daß der Betroffenen damit der Sache nach verboten worden sei, Herstellerabgabepreise zu fordern, die über einer bestimmten Mindestgrenze liegen. Darin liegt kein Rechtsfehler.

Wie allgemein anerkannt ist, bestimmen sich Tragweite und Bedeutung einer Entscheidung nicht nach ihrer äußeren Form, sondern nach ihrem durch Auslegung (notfalls unter Heranziehung der Gründe) zu ermittelnden Inhalt (vgl. BGHZ 2, 164, 170; 5, 189, 192 - Fischermännchen; 42, 340, 349 -Gliedermaßstäbe). Dementsprechend hat der erkennende Senat - in der angeführten Polyester-Grundstoffe-Entscheidung - das dort im Hilfsantrag formulierte Verbot als ein lediglich äußerlich in diese Form gekleidetes Gebot angesehen. Hier handelt es sich um den umgekehrten Fall, daß ein seinem Wortlaut nach als Gebot gefaßter Beschluß sachlich ein Verbot enthält. Das hier in Frage stehende Gebot ist ganz allgemein gefaßt; anders als in der Polyester-Grundstoffe-Verfügung, durch die dem dort betroffenen Unternehmen die Belieferung von zwei benannten Unternehmen mit bestimmten Mengen von Polyester-Grundstoffen zu bestimmten Preisen auferlegt worden war, hat sich hier das Bundeskartellamt darauf beschränkt, der Betroffenen lediglich allgemein aufzugeben, für die hier in Frage stehenden Arzneispezialitäten die Herstellerabgabepreise um mindestens 60 % bzw. 70 % zu senken. Diese allgemeine Fassung des Gebots läßt die vom Kammergericht vorgenommene Auslegung zu, im Ergebnis sei damit der Betroffenen lediglich untersagt worden, für ihre Arzneispezialitäten höhere Herstellerabgabepreise als die angegebenen Höchstpreise zu verlangen. Wie das Kammergericht mit Recht hierzu weiter ausgeführt hat, ist der Betroffenen dadurch nicht ein bestimmtes künftiges Marktverhalten positiv vorgeschrieben worden; das so verstandene Verbot legt vielmehr negativ fest, daß die bisherige konkrete Preisgestaltung der Betroffenen, einschließlich eines bestimmten weiteren Preisrahmens, als mißbräuchlich untersagt wird.

2.

Wie der Bundesgerichtshof in seiner Polyester-Grundstoffe-Entscheidung (a.a.O.) näher ausgeführt hat, hat sich zwar das Verbot der Kartellbehörde grundsätzlich am konkret beanstandeten Verletzungstatbestand zu orientieren; regelmäßig kann nur die konkrete Verletzungshandlung verboten werden. Gleichwohl kann - wie insbesondere für das Wettbewerbsrecht anerkannt ist (vgl. BGH GRUR 1957, 606, 608 - Heilmittelvertrieb; Einzelheiten: v. Gamm, § 1 UWG, Rdn. 125) - ausnahmsweise auch eine allgemeinere (die beanstandete Verletzungshandlung mitumschließende) Verbotsfassung gewählt werden, wenn - wie hier - das Verbot allein des beanstandeten Preises ohne Konkretisierung der Mißbrauchsgrenze im Tenor der Untersagungsverfügung zur Folge haben könnte, daß sich ein betroffenes Unternehmen durch eine nur geringfügige Preissenkung dem Verbot entzöge. Zwar erfaßt ein Verbot - über seinen unmittelbaren Wortlaut hinausgehend - auch solche Abweichungen der Verletzungshandlung, die den Kern des Verbots unberührt lassen (vgl. BGHZ 5, 189, 193, 194 - Fischermännchen), so daß nicht jede Preisabweichung den Verletzer aus dem Verbotsbereich bringen kann. Liegt jedoch, wie hier, das beanstandete mißbräuchliche Verhalten allein in der Höhe des verlangten Herstellerabgabepreises und erfordert die Feststellung der Mißbräuchlichkeit dieses Preises ohnehin eine Klärung der Mißbrauchsgrenze, so unterliegt es keinen rechtlichen Bedenken, das Verbot auf den gesamten Preisbereich oberhalb der Mißbrauchsgrenze zu erstrecken. Auch wenn noch nicht abzusehen ist, ob der Verletzer aufgrund eines Verbots seiner als mißbräuchlich beanstandeten Preise auf niederigere, aber immer noch im Mißbrauchsbereich liegende Preise ausweicht, kann es nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, wenn auch diese Preise in den Verbotsbereich miteinbezogen werden. Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des betroffenen Unternehmens wird dadurch nicht unzumutbar eingeengt, da - wie hier zunächst zu unterstellen ist - jede Preisforderung innerhalb des Mißbrauchsbereichs bei im übrigen unveränderter Sachlage (und allein das ist Gegenstand des Verbots) unzulässig ist. Der Betroffenen bleibt es, selbst bei dieser allgemeineren Verbotsfassung, unbenommen, auf welche Weise (etwa Preisänderungen und/oder Qualitätsverbesserung, Sortimentsänderung oder Änderung sonstiger Wettbewerbselemente) sie dem Verbot Rechnung tragen will. Da ihr durch die allgemeinere Verbotsfassung nicht mehr untersagt ist, als was ihr ohnehin (bei unveränderter Sachlage) verwehrt ist, kann sie sich auch nicht darauf berufen, daß das Verbot unzulässig in ihre wirtschaftliche Gestaltungsfreiheit eingreife.

3.

Zu Unrecht meint ferner die Betroffene, der angefochtene Beschluß des Kammergerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil das Kammergericht unter Überschreitung seiner Entscheidungskompetenz nach § 70 Abs. 2 GWB den Beschluß des Bundeskartellamts abgeändert und damit in unzulässiger Weise eine eigene Verfügung anstelle der des Bundeskartellamts gesetzt habe.

Wie der Bundesgerichtshof in seiner Polyester-Grundstoffe-Entscheidung (a.a.O.) ausgeführt hat, kann das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung der Kartellbehörde aufheben, also beseitigen (§ 70 Abs. 2 GWB); es kann jedoch nicht ein Gebot der Kartellbehörde durch ein eigenes neues Verbot ersetzen; auch die Bestimmung des § 70 Abs. 4 GWB ermächtigt das Beschwerdegericht nicht, anstelle der Kartellbehörde eine eigene, von ihm für sachdienlich erachtete Verfügung zu treffen. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen das Beschwerdegericht zu einer Abänderung der Verfügung der Kartellbehörde berechtigt ist, ist weder in der Polyester-Grundstoffe-Entscheidung noch anderweitig vom erkennenden Senat abschließend entschieden worden. Auch die vorliegende Rechtsbeschwerdesache veranlaßt keine abschließende Entscheidung dieser Frage. Die Regelung des § 70 GWB steht jedenfalls der hier vorgenommenen Abänderung des Beschlusses des Bundeskartellamts durch das Kammergericht nicht entgegen.

Die in § 70 GWB getroffene Regelung der Entscheidung über die Beschwerde ist unvollständig. § 70 Abs. 2 GWB regelt zwar, wie zu entscheiden ist, wenn das Beschwerdegericht die angefochtene Verfügung für unzulässig oder unbegründet erachtet, ferner wenn sich die Verfügung erledigt hat. Der Fall, daß die eingelegte Beschwerde für unzulässig oder unbegründet angesehen wird, hat ebensowenig wie der Fall einer teilweisen Unbegründetheit eine Regelung gefunden. Es muß daher insoweit - ähnlich wie bei der fehlenden Regelung der Frage einer Zurückverweisung einer Sache aus der Rechtsbeschwerdeinstanz in die Tatsacheninstanz (vgl. BGHZ 41, 42, 54 - Fensterglas I) - auf eine entsprechende Anwendung allgemeiner verfahrensrechtlicher Grundsätze zurückgegriffen werden. Danach ist aber auch in "Verfahren" für "Verwaltungssachen" (vgl. die amtliche Überschrift des 4. Teils, 1. Abschnitt des GWB) eine die Verfügung der Verwaltungsbehörde abändernde Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht schlechthin ausgeschlossen; zwar ist das Urteil des Verwaltungsgerichts grundsätzlich kassatorischer Art, doch ist der angefochtene Verwaltungsakt nur aufzuheben, soweit er rechtswidrig ist (§ 113 Abs. 1 S. 1 VerwGO). Um nichts anderes geht es aber hier. Entgegen der Meinung der Betroffenen handelt es sich hier nicht darum, daß - wie im Fall der Polyester-Grundstoffe-Entscheidung (a.a.O.) - die Verfügung des Bundeskartellamts durch eine eigene abweichende Verfügung des Kammergerichts ersetzt worden ist. Vielmehr hat sich das Kammergericht, das das Gebot des Bundeskartellamts ohne Rechtsverstoß als Verbot ansehen konnte (oben Ziff. III. 1), darauf beschränkt, den von ihm als unbegründet angesehenen Teil des angefochtenen Beschlusses aufzuheben. Das Kammergericht hat die Mißbrauchsgrenze abweichend vom Bundeskartellamt und zwar bei höheren Preisen festgelegt und dementsprechend das Verbot des Bundeskartellamts, das nach seiner Auslegung die konkreten Preise der Betroffenen, einschließlich der bis zur (vom Bundeskartellamt niedriger angesetzten) Mißbrauchsgrenze reichenden Preise erfaßt (oben Ziff. III. 2), insoweit aufgehoben, als es seinerseits die Mißbrauchsgrenze höher angesetzt hat. Im übrigen hat das Kammergericht lediglich die Berechnung aufgrund der kleinsten Verkaufseinheit vorgenommen und - entsprechend den Grundsätzen des erkennenden Senats in seinem Beschluß vom 17. Mai 1973 (WuWE BGH 1283, 1286 - Asbach) - die Preise am Schweizer Arzneimittelmarkt nach ihrem Stand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zugrundelegt. Einer solchen nach verwaltungsgerichtlichen Grundsätzen zulässigen Teilaufhebung des angefochtenen Beschlusses des Bundeskartellamts steht die insoweit lückenhafte Regelung des § 70 GWB nicht entgegen, die im übrigen dem Beschwerdegericht im Verwaltungsverfahren keinesfalls geringere Befugnisse als den Verwaltungsgerichten einräumen wollte (vgl. schriftlicher Bericht des BT-Ausschusses für Wirtschaftspolitik, Generalbericht, Abschnitt E; zu BT-Drucksache 3641). Es kommt daher nicht mehr darauf an, daß auch im GWB in anderem Zusammenhang von einer Abänderung einer Verfügung der Kartellbehörde gesprochen wird (vgl. § 64 GWB).

IV.

Materiellrechtlich ist das Kammergericht davon ausgegangen, daß die Bestimmungen des § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB in einem Alternativverhältnis stehen, so daß aus § 22 Abs. 4 und 5 GWB gegen ein Unternehmen vorgegangen werden könne, wenn es eine im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern überragende Marktstellung (im Sinne des Abs. 1 Nr. 2) besitze; auf die Frage, ob das Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei (Abs. 1 Nr. 1), kommt es - nach Auffassung des Kammergerichts - dann nicht mehr an. Dem ist, soweit es um die Bestimmung der Normadressaten geht, beizutreten. Die Vorschrift des § 22 GWB, die in ihren Absätzen 4 und 5 die Befugnisse der Kartellbehörde regelt, bestimmt in ihren Absätzen 1 und 2 die Normadressaten (mit einer hier nicht näher interessierenden Ergänzung in Absatz 6 und einer Vermutung in Absatz 3). § 22 Abs. 1 GWB bestimmt als Normadressaten marktbeherrschende Unternehmen, deren Begriff und Voraussetzungen in Nr. 1 und 2 näher umschrieben werden. Dabei stehen nach Sinn und Bedeutung Nr. 1 und 2 alternativ nebeneinander; marktbeherrschend ist ein Unternehmen, das ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (Nr. 1), oder ein Unternehmen, das eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung besitzt (Nr. 2).

Für die Frage des Normadressaten nach Nr. 2 ist es daher zunächst ohne Belang, ob ein Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist; es genügt insoweit, daß überhaupt Wettbewerber vorhanden sind und diesen gegenüber das fragliche Unternehmen eine überragende Stellung besitzt. Gleichwohl kann die Frage des Bestehens einer überragenden Marktstellung nicht abschließend beantwortet werden, ohne die Wettbewerbsverhältnisse auf dem fraglichen Markt heranzuziehen (unter Ziff. V.). Ferner kann ohne Feststellung und Berücksichtigung der Marktverhältnisse nicht festgestellt werden, ob und durch welches konkrete Verhalten die marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt wird; dabei kann sich die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auch in der Preisgestaltung des fraglichen Unternehmens zeigen.

V.

1.

Das Kammergericht hat die nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorausgesetzte überragende Marktstellung der Betroffenen daraus hergeleitet, daß diese über einen überragenden Verhaltensspielraum verfüge. Damit hat sich das Kammergericht ohne Rechtsverstoß die bereits in der Begründung zum zweiten Änderungsgesetz zum GWB (BT-Drucksache VI/2520 S. 21, 22) vertretene Auffassung zu eigen gemacht, daß die Marktstellung eines Unternehmens dem Verhaltensspielraum entspreche, den das Unternehmen bei der Anwendung seiner Wettbewerbsmittel habe, und eine überragende Marktstellung anzunehmen sei, wenn das Unternehmen einen überragenden (einseitigen) Verhaltensspielraum bei der Entwicklung von Marktstrategien oder auch beim Einsatz einzelner Aktionsparameter besitze. Das Kammergericht ist ferner ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß hierzu die Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 GWB nur einzelne die Marktstellung des Unternehmens beeinflussende Wettbewerbselemente beispielhaft aufzählt, ohne deren Vorliegen kumulativ vorauszusetzen (vgl. bereits die Begründung zur Neufassung des § 22 GWB, a.a.O.).

2.

Nach seinen Ausführungen hat das Kammergericht aufgrund einer Gesamtbewertung der Struktur des relevanten Wettbewerbsmarktes, der Entwicklungsphase dieses Marktes, der Position und des Verhaltens der Betroffenen die Überzeugung gewonnen, daß die Betroffene für hochdosierte Vitamin-B-12-Präparate auch heute noch über einen überragenden Verhaltensspielraum verfüge, der ihr eine überragende Marktstellung im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB verleihe. Den hierfür sachlich relevanten Markt hat das Kammergericht auf hochdosierte Vitamin-B-12-Präparate beschränkt; eine (funktionelle) Austauschbarkeit dieser Präparate durch andere Produkte hat es abgelehnt. Diese Beurteilung wird nicht von hinreichenden Tatsachenfeststellungen getragen.

Das Kammergericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es für die Austauschbarkeit der Produkte nicht auf deren physikalisch-technische oder chemische Identität, sondern auf ihre funktionelle Austauschbarkeit und zwar aus der Sicht der Verbrauchsdisponenten ankommt. Dabei hat es weiter mit Recht auf die Auffassung und tatsächlichen Verschreibungsgewohnheiten der niedergelassenen Ärzte abgestellt, da die fraglichen Präparate im allgemeinen nur auf deren Verschreibung verkauft werden. Soweit das Kammergericht in diesem Zusammenhang für maßgebend erachtet hat, ob dem niedergelassenen Arzt ohne weiteres (vgl. BGHZ 52, 65, 67 - Sportartikelmesse), "d.h. ohne größeres Nachdenken" bzw. "ohne größere Überlegung" ein anderes Präparat als austauschbar erscheine, hat es - wie sich aus seinen weiteren Ausführungen ergibt - dies nicht im Sinn einer (bei einer ärztlichen Verschreibung sicher nicht in Frage kommenden) mehr oder weniger oberflächlichen und nur flüchtigen Verbraucherauffassung gemeint, sondern lediglich zum Ausdruck bringen wollen, daß es - wie es an anderer Stelle ausdrücklich heißt - nicht auf die wissenschaftlich begründeten Indikationen der in Frage stehenden Arzneispezialitäten, sondern vielmehr auf die tatsächlich bestehenden Verschreibungsgewohnheiten der niedergelassenen Ärzte ankommt. Hiervon konnte aber das Kammergericht ohne Rechtsverstoß ausgehen.

Es läßt sich auch nicht als rechtsfehlerhaft beanstanden, daß das Kammergericht in tatrichterlicher Würdigung unter Heranziehung der Aussage des hierzu gehörten Sachverständigen die ViP-Statistik des Instituts für Medizinische Statistik (JMS) im Hinblick auf diese tatsächlichen Verschreibungsgewohnheiten der niedergelassenen Ärzte als nicht hinreichend aussagekräftig angesehen hat. Ließ aber das Kammergericht diese ViP-Statistik als nicht hinreichend aussagekräftig außer Betracht, so hätte es schon im Hinblick auf den von der Betroffenen angebotenen Sachverständigenbeweis die von ihm ausdrücklich als maßgeblich erachteten Verschreibungsgewohnheiten der niedergelassenen Ärzte auf andere geeignete Weise ermitteln müssen. Es konnte sich nicht auf die - im übrigen nicht näher begründete - Feststellung beschränken, aus der eigenen Beschreibung der Betroffenen sei auch für einen medizinischen Laien erkennbar, daß die Voraussetzungen für eine Austauschbarkeit hinsichtlich sämtlicher insoweit genannter Medikamente nicht zutreffe. Das gilt umsomehr, als nach den Feststellungen des Kammergerichts die Anwendung von Vitamin-B-12-Präparaten nicht auf Vitamin-B-12-Mangelkrankheiten beschränkt ist, sondern in hohem Maße auch bei weiteren Indikationen angewandt wird, obwohl insoweit die Anwendung als wissenschaftlich nicht begründet angesehen wird. Bei dieser tatsächlich gehandhabten Verschreibungspraxis erscheint es auch zumindest zweifelhaft, ob es das Kammergericht hinsichtlich der Austauschbarkeit allein darauf abstellen konnte, ob mit einem anderen Präparat auf gleiche Weise die erhoffte therapeutische oder prophylaktische Wirkung erreicht werde. Die vom Kammergericht festgestellten Verschreibungsgewohnheiten schließen es nicht aus, daß den Ärzten - wie die Betroffene behauptet - in einem weiten Bereich bei einer unterschiedlichen Wirkungsweise ein äquivalenter Behandlungserfolg genügt.

3.

Der angefochtene Beschluß des Kammergerichts kann daher schon aus diesen Gründen keinen Bestand haben. Doch bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht. Selbst wenn mit dem Kammergericht von dem engen Markt für hochdosierte Vitamin-B-12-Arzneispezialitäten zur parenteralen Anwendung als relevantem Markt ausgegangen wird, so läßt sich - nach den vom Kammergericht getroffenen Feststellungen - jedenfalls zu dem für die Entscheidung des Kammergerichts maßgebenden Zeitpunkt seiner letzten mündlichen Verhandlung (BGH Beschluß vom 17. Mai 1973, WuWE BGH 1283, 1286 - Asbach, siehe oben Ziff. III, 3) nicht mehr von einer überragenden Marktstellung der Betroffenen sprechen. Dabei ist es für die hier zu treffende Entscheidung unerheblich, ob die Betroffene zu einem früheren Zeitpunkt auf dem fraglichen Markt eine überragende Stellung innehatte und ob das Bundeskartellamt damals mit Erfolg gegen die Preisgestaltung der Betroffenen hätte einschreiten können.

Wie zu Ziff. IV ausgeführt worden ist, läßt sich die Frage des Bestehens einer überragenden Marktstellung nicht abschließend beantworten, ohne die Wettbewerbsverhältnisse auf dem fraglichen Markt heranzuziehen.

Die Marktstellung eines Unternehmens kann nur aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände beurteilt werden. Hierzu gehören insbesondere die Wettbewerbsverhältnisse, deren Bedeutung auch die Begründung zum Regierungsentwurf zum 2. Änderungsgesetz zum GWB (BT-Drucksache VI/2520 S. 22) herausgestellt hat, wenn sie selbst potentiellen Wettbewerb für beachtenswert hält, falls eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, daß die zunächst nur potentiellen Wettbewerber zu aktuellen Wettbewerbern werden.

Diesen Gesichtspunkten hat das Kammergericht nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn es gemeint hat, die Betroffene habe bereits aufgrund der mangelhaften therapeutisch-pharmakologischen und preislichen Transparenz des Arzneimittelmarkts und des Vertrauensvorsprungs, den sie sich bei den verschreibenden Ärzten geschaffen habe, eine im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern überragende Stellung.

Trifft die vom Kammergericht zugrundegelegte - und hier zugunsten des Bundeskartellamts unterstellte - Annahme zu, daß sich der relevante Markt auf hochdosierte Vitamin-B-12-Arzneispezialitäten zur parenteralen Anwendung beschränkt, so kann dieser dann allein maßgebende eng begrenzte Markt nicht als unübersichtlich und intransparent angesehen werden. Das gilt insbesondere in preislicher Hinsicht. Nach den Feststellungen des Kammergerichts ist die Anzahl der Anbieter dieser Arzneispezialitäten begrenzt; neben der Betroffenen hat das Kammergericht noch 10 Inlandsanbieter genannt. Von diesen ragen nach den Feststellungen des Kammergerichts die Firma St., die bereits seit 1971 im Mengenabsatz führt, und die Firma A., die seit 1971 im Mengenabsatz an zweiter Stelle liegt, durch ihre niedrige Preisgestaltung heraus; sie haben ihren Markterfolg weitgehend ihrer niedrigen Preisgestaltung zu verdanken. Ist das aber der Fall und haben - nach den Feststellungen des Kammergerichts - diese Firmen dadurch einen nicht unerheblichen (mengenmäßigen) Marktanteil erzielt (Firma St. 1974; 33,8 % und Firma A. 1974; 22,4 %), so kann nicht vom Fehlen der pharmakologischen und preislichen Transparenz des hier maßgebenden Marktes ausgegangen werden; andernfalls wäre der festgestellte Markterfolg dieser Unternehmen nur schwer erklärlich. Daß gleichwohl immer noch eine nicht unerhebliche Anzahl der die Medikamente verschreibenden Ärzte auf die preislich günstigeren Angebote dieser und weiterer Unternehmer nicht reagiert haben, ist nicht eine Folge fehlender Markttransparenz, sondern beruht - wie sich aus den Feststellungen des Kammergerichts ergibt - auf den Besonderheiten des Arzneimittelmarkts und auf dem Vertrauensvorsprung der Betroffenen (wie es das Kammergericht ausgedrückt hat).

Nach den Feststellungen des Kammergerichts produziert die Betroffene ihre Pharma-Produkte, insbesondere auch seit 1950 ihre Vitamin-B-12-Spezialitäten, nach modernstem Stand in gleichbleibender Qualität; sie bemüht sich durch intensive Information, Werbung und Betreuung mit Erfolg um das Vertrauen der Ärzte. Die Ärzte, denen es - nach den weiteren Feststellungen des Kammergerichts - insoweit in erster Linie auf Medikamente von gleichbleibend guter Qualität ankommt, neigen dazu, den lang eingeführten Erzeugnissen bekannter Hersteller mit gutem Ruf den Vorzug zu geben. Preisüberlegungen, treten - wie das Kammergericht weiter ausgeführt hat - demgegenüber auch deshalb zurück, weil der verschreibende Arzt die Medikamente nicht selbst bezahlt und weil die Kosten im allgemeinen auch nicht den Patienten als unmittelbaren Empfänger belasten, sondern von Dritten, nämlich von den Krankenkassen ausgeglichen oder von Versicherungen erstattet werden. Diese Besonderheiten können zwar die Annahme nahelegen, daß die Betroffene, die im Jahre 1966 einen mengenmäßigen Marktanteil von 32,8 % besaß, jedenfalls vor dem Eindringen der mit niedrigeren Preisen konkurrierenden Anbieter auf dem hier in Frage stehenden Markt eine überragende Marktstellung innehatte. Werden jedoch - wie es erforderlich ist - die vom Kammergericht - festgestellten Wettbewerbsverhältnisse zur Zeit seiner letzten mündlichen Verhandlung berücksichtigt, so ergibt sich jedenfalls für diesen Zeitpunkt, daß der Betroffenen ein überragender einseitiger Spielraum in ihrem Wettbewerbsverhalten nicht (mehr) zur Verfügung stand; aufgrund des Auftretens von Wettbewerbern mit teilweise erheblich niedrigeren, Preisen ist ihr mengenmäßiger Marktanteil in den Jahren seit 1966 stetig zurückgegangen. Nach den Feststellungen des Kammergerichts gibt es außer der Betroffenen mindestens noch die angeführten 10 Inlandsanbieter auf dem fraglichen Markt. Von diesen Wettbewerbern haben zwei Unternehmen, die Firma Steigerwald und die Firma Ankermann, den mengenmäßigen Absatz der bis 1971 an der Spitze befindlichen Betroffenen übertroffen. Der mengenmäßige Marktanteil der Betroffenen ist von 32,8 % im Jahre 1966 auf 20,9 % im Jahre 1974 laufend (und mit weiterhin sinkender Tendenz) zurückgegangen, während die Firma Steigerwald ihren (mengenmäßigen) Marktanteil von 8,9 % im Jahre 1966 auf 33,8 % im Jahre 1974 ständig steigern konnte und der (mengenmäßige) Marktanteil der Firma Ankermann sich nur verhältnismäßig geringfügig von 26,4 % im Jahre 1966 auf 22,4 % im Jahre 1974 verringert. Diese Umsatzentwicklung zeigt, daß die Betroffene ihre gegenüber den Mitbewerbern erheblich höheren Preise trotz ihres sog. Vertrauensvorsprungs und trotz der angeführten Besonderheiten des Arzneimittelmarktes nicht einseitig ohne weiteres durchsetzen kann, sondern dafür mit einer Einbuße an ihrem bisherigen (mengenmäßigen) Marktanteil bezahlen muß. Das spricht aber entscheidend dagegen, daß die Betroffene (noch) eine - auf einem überragenden, einseitigen Verhaltensspielraum beruhende - überragende Marktstellung besitzt, auch wenn berücksichtigt wird, daß die Betroffene trotz des Rückgangs ihres mengenmäßigen Marktanteils im wertmäßigen Umsatz aufgrund ihrer höheren Preise immer noch führend ist. Nach den Feststellungen des Kammergerichts lag der wertmäßige Anteil der Betroffenen (mit 1.283.000,- DM) am Gesamtumsatz für hochdosierte Vitamin-B-12-Präparate 1974 um mehr als die Hälfte über dem Marktanteil der Firma St. (839.000,- DM). Das Kammergericht mißt diesem Umstand eine ihm nicht zukommende, allein entscheidende Bedeutung zu, wenn es daraus auf eine überragende Marktstellung der Betroffenen schließen will. Die vom Kammergericht anerkannten Qualitäts- und Vertrauensanstrengungen der Betroffenen, die ihr einen - gerade auf dem Arzneimittelmarkt besonders wertvollen - Vertrauensvorsprung vor ihren Mitbewerbern verschaffen, ermöglichen ihr nach den weiteren Feststellungen des Kammergerichts zwar ihre hohe Preisgestaltung. Eine überragende Marktstellung im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB kann aber daraus noch nicht ohne weiteres hergeleitet werden, wenn berücksichtigt wird, daß die Betroffene gerade aufgrund ihrer Preisgestaltung erhebliche Umsatzeinbußen - und zwar letztlich nicht nur mengenmäßig - hinnehmen muß. Auch die vom Kammergericht angenommene Finanzkraft der Betroffenen besagt insoweit nichts Entscheidendes, da ungeklärt geblieben ist, wie sich diese Finanzkraft auf dem hier in Rede stehenden Markt auswirkt.

4.

Danach kann jedenfalls für den hier maßgebenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Kammergericht nicht (mehr) von einer überragenden Marktstellung der Betroffenen im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB ausgegangen werden. Bei dieser Sachlage kann auch nicht davon gesprochen werden, daß die Betroffene keinem wesentlichen Wettbewerb im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB unterliegt.

VI.

Damit entfällt aber die Grundlage für ein Einschreiten des Bundeskartellamts nach § 22 Abs. 4 und 5 GWB, ohne daß es insoweit noch auf die materiellen Voraussetzungen für ein solches Einschreiten anzukommen hat.

Der Beschluß des Bundeskartellamts vom 21. März 1974 und der Beschluß des Kammergerichts vom 19. März 1975, soweit dieser den ersten Beschluß bestätigt hat, waren daher auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen aufzuheben. Der Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts, die die Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts erstrebt, soweit dieser den Beschluß vom 21. März 1974 aufgehoben hat, war dagegen der Erfolg zu versagen. Die Gerichtskosten fallen dem Bundeskartellamt zur Last (§§ 78 S. 1 GWB, 91 Abs. 1, S. 1 ZPO). Ferner hat das Bundeskartellamt 1/4 der außergerichtlichen Kosten der Betroffenen im Rechtsbeschwerdeverfahren zu tragen da seine Rechtsbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist (§ 77 S. 2 GWB); im übrigen besteht keine Veranlassung zur Anordnung einer Kostenerstattung (§ 77 S. 1 GWB).