Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.02.1986, Az.: NotZ 5/85

I.

Der am ... 1946 geborene Antragsteller wurde durch Urkunde vom 15. Oktober 1976 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Hannover zugelassen. Er unterhält seine Kanzlei in Sozietät mit den Rechtsanwälten S. und M. in Hannover. Gemäß Vereinbarung vom 23. Februar 1982 trat der damals 70 Jahre alte Rechtsanwalt und Notar F. mit Wirkung vom 1. Mai 1982 in die Sozietät ein. Für den Fall seines Ausscheidens oder seiner völligen Arbeitsunfähigkeit sollte er, bei seinem Ableben seine Witwe, drei Jahre lang monatlich 2.500 DM erhalten. Auf Grund einer Zusatzvereinbarung vom 7. November 1983, die er mit Rechtsanwalt S. dem Antragsteller und Rechtsanwalt M. traf, stellte er seine aktive Mitarbeit in der Sozietät aus altersbedingten Gründen mit sofortiger Wirkung ein. Er erklärte, er werde unverzüglich auf sein Amt als Notar verzichten. Seine Versorgung wurde dahin geregelt, daß er bis März 1984 5.000 DM monatlich und anschließend bis März 1987 2.500 DM monatlich erhalten sollte. Diese Regelung änderten Rechtsanwalt S., der Antragsteller und Rechtsanwalt M. einerseits sowie Rechtsanwalt F. andererseits durch Vertrag vom 11. November 1983 wie folgt:

"Anstelle der vereinbarten monatlichen Zahlungen von 5.000 DM bis März 1984 sowie 2.500 DM bis März 1987 erhält Herr Rechtsanwalt F. zur Sicherung seiner Altersversorgung eine monatliche Versorgungsleistung in Höhe von 2.000 DM bis an sein Lebensende. Die Befristung entfällt. Mit Ableben von Herrn Rechtsanwalt F. erlöschen die Versorgungsleistungen."

Mit Schreiben vom 7. November 1983 beantragte Rechtsanwalt F., ihn aus Gesundheits- und Altersgründen aus dem Amt als Notar zu entlassen. Der Präsident des Oberlandesgerichts Celle entsprach dem Gesuch mit Ablauf des 25. November 1983.

Mit Schreiben vom 8. November 1983 und 23. Dezember 1983 hat der Antragsteller unter Berufung auf § 3 Buchstabe a und c AVNot 1981 (Nds.Rpfl. S. 265, 267) beantragt, ihn zum Notar mit dem Amtssitz in Hannover zu bestellen. Dazu hat er vorgetragen: Sinn der Abmachungen mit Rechtsanwalt F. sei der von allen Seiten gewollte Zweck, ihm - dem Antragsteller - die Übernahme des Notariats zu ermöglichen. Auf Grund einer Sozietätsabsprache würden die Versorgungsleistungen, die Rechtsanwalt F. nach den Zusatzvereinbarungen zum Sozietätsvertrag erhalte, von ihm - dem Antragsteller - erbracht. Der Präsident des Landgerichts Hannover, der Präsident des Oberlandesgerichts Celle, die Rechtsanwaltskammer und der Generalstaatsanwalt in Celle haben das Gesuch befürwortet; die Notarkammer ist ihm nach anfänglicher Befürwortung entgegengetreten. Der Antragsgegner hat es durch Bescheid vom 11. September 1984 abgelehnt. Das Oberlandesgericht hat den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen wendet er sich mit seiner sofortigen Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es ist auch begründet.

1.

Allerdings scheidet eine Bestellung des Antragstellers zum Notar nach § 1 AVNot 1981 zur Zeit noch aus. Er hat die für ihn geltende allgemeine Wartezeit von zehn Jahren (§ 4 Abs. 1 AVNot 1981) bisher nicht erfüllt.

2.

Seine Bestellung kommt jedoch nach § 2 AVNot 1981 in Betracht. Unter den dort umschriebenen Voraussetzungen darf der Antragsgegner von der Einhaltung der allgemeinen Wartezeit (§ 1 Abs. 1 Buchstabe a AVNot 1981) absehen. Der besonderen Wartezeit der Ortsansässigkeit (§ 1 Abs. 1 Buchstabe b AVNot 1981) hat der Antragsteller Genüge getan; er ist seit seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft im Jahre 1976, also seit mehr als drei Jahren, ununterbrochen in Hannover, dem in Aussicht genommenen Amtssitz, als Rechtsanwalt tätig.

a)

Seiner Bestellung zum Notar nach § 2 AVNot 1981 steht nicht entgegen, daß sich nach der nicht näher ausgeführten Behauptung des Antragsgegners aus dem Durchschnitt der Notargeschäftszahlen für die Jahre 1983 und 1984 im Amtsgerichtsbezirk Hannover kein freies "Bedürfnisnotariat" im Jahr 1985 errechnet. Mit dieser Behauptung kann der Antragsgegner nicht gehört werden.

Nach § 2 Abs. 2 AVNot 1981 kommt es darauf an, ob die erforderliche Zahl von mindestens 400 Notariatsgeschäften je Notar (unter Berücksichtigung des Bewerbers) "in den vorausgegangenen zwei Kalenderjahren jährlich durchschnittlich" erreicht ist. Es kann auf sich beruhen, ob danach die beiden letzten Jahre vor der Antragstellung des Bewerbers (1983) oder vor der Entscheidung der Landesjustizverwaltung (1984) maßgebend sein sollen. Denn ein Bedürfnis ist, worüber die Beteiligten nicht streiten, sowohl bei Zugrundelegung der Geschäftszahlen der Jahre 1981 und 1982 als auch nach denen der Jahre 1982 und 1983 anzunehmen. Der Zeitpunkt der Entscheidung im gerichtlichen Verfahren muß grundsätzlich außer Betracht bleiben. Wäre er maßgebend, so hätte es die Landesjustizverwaltung in der Hand, einen zur Zeit ihrer Entscheidung begründeten Antrag abzulehnen in der Annahme, infolge einer von ihr erwarteten Verringerung der Geschäftszahlen werde sich der Antrag zu einem späteren Zeitpunkt, d.h. bei der Entscheidung des Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs, wegen einer bis dahin eingetretenen Änderung der Sachlage als unbegründet erweisen.

b)

Dem Antragsteller ist weiter nicht notwendig entgegenzuhalten, daß nach den Aufzeichnungen des Präsidenten des Landgerichts Hannover im November 1983 72, nach einer Liste des Antragsgegners im Januar 1984 mehr als 50 Rechtsanwälte länger als er in Hannover praktizieren. Zwar bestimmt § 2 Abs. 3 AVNot 1981, daß unter mehreren Bewerbern um das Notaramt den Vorzug hat, wer die Wartezeit der Ortsansässigkeit zuerst erfüllt hat. § 3 Buchstabe c Satz 2 AVNot 1981 beseitigt das Vorrecht des danach rangälteren Bewerbers aber unter bestimmten Voraussetzungen für den Fall, daß der rangjüngere das Notariat eines ausscheidenden Notars übernehmen möchte und auf Grund rechtlicher Verpflichtungen wesentliche Versorgungsleistungen an den Notar oder seine unterhaltsberechtigten Hinterbliebenen zu erbringen hat. Diese Vorschrift soll nach ihrem Wortlaut möglicherweise nur für einen Bewerber gelten, der - anders als der Antragsteller - die besondere Wartezeit der Ortsansässigkeit noch nicht erfüllt hat. Sie muß jedoch sinngemäß auch im Rahmen des § 2 Abs. 3 AVNot 1981 beachtet werden. Es lassen sich keine Gründe denken, die es unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in diesem Zusammenhang rechtfertigen könnten, einen solchen rangjüngeren Bewerber unter im übrigen gleichen Bedingungen im Verhältnis zu einem Konkurrenten besserzustellen als einen Bewerber, der dem Erfordernis des § 1 Abs. 1 Buchstabe b AVNot 1981 bereits genügt. Davon ist ersichtlich auch der Antragsgegner ausgegangen.

c)

Der Rechtsfehler, der zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt, liegt darin, daß der Antragsgegner angenommen hat, der vom Antragsteller vorgetragene Sachverhalt sei kein Versorgungsfall im Sinne des § 3 Buchstabe a und c AVNot 1981.

Der Senat hat keinen Anlaß, an der Richtigkeit der Behauptung des Antragstellers zu zweifeln, er habe das Notariat des ausscheidenden Rechtsanwalts F. übernehmen wollen. Dieser Zweck der Vereinbarung vom 7./11. November 1983 hätte in dem Vertrag zwar besser zum Ausdruck gebracht werden können. Nach dem zeitlichen Zusammenhang der Vorgänge liegt es aber auf der Hand, daß ihm diese Übernahme durch die Versorgungsregelung ermöglicht werden sollte. Da die Erreichung dieses Zwecks möglicherweise Geschäftsgrundlage war, ist es - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht gewiß, daß die Versorgung des ausgeschiedenen Notars unabhängig davon gesichert wäre, ob der Antragsteller zum Notar bestellt wird oder nicht.

Nach dem Vertragsinhalt steht auch fest, daß der Antragsteller "auf Grund rechtlicher Verpflichtungen wesentliche Versorgungsleistungen" an Rechtsanwalt F. zu erbringen hat, nämlich monatlich 2.000 DM bis an dessen Lebensende. Der Umstand, daß nicht nur der Antragsteller allein, sondern darüber hinaus auch die Rechtsanwälte S. und M. Vertragspartner Rechtsanwalt F. sind, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Antragsgegners keine andere Beurteilung. Denn der Antragsteller haftet als Gesamtschuldner dem Gläubiger gegenüber für den vollen Betrag (§§ 421, 427 BGB). Er trägt überdies glaubhaft vor, daß er im Innenverhältnis zu seinen Partnern der Sozietät für den vollen Betrag aufzukommen habe (§ 426 BGB). Daß diese Absprachen, auch soweit sie "intern" sind, rechtliche Verpflichtungen begründen, ist eindeutig. Aus der Möglichkeit ihrer Änderung läßt sich etwas anderes nicht herleiten. Die Ausführungen des Antragsgegners hierzu lassen besorgen, daß seine Erwägungen zum Teil von Rechtsirrtum beeinflußt sind.

Nach dem Wortlaut des § 3 Buchstabe c AVNot 1981 genügt es, daß sich der Bewerber "bereits ein Jahr zuvor oder früher mit dem ausscheidenden Notar zur gemeinschaftlichen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs verbunden hatte". Die Anwendung der Vorschrift ist nach ihrem Inhalt nicht etwa, wie der Antragsgegner anscheinend annimmt, auf Fälle beschränkt, daß ältere Notare ihre Versorgung durch Aufnahme eines Juniorpartners in die eigene Praxis sichern, dem bei Eintritt des Versorgungsfalls die Einhaltung seiner Zahlungsverpflichtungen durch die Weiterführung des Notariats, d.h. seine bevorzugte Bestellung zum Notar, erleichtert werden soll. Die Vorschrift kann auch anwendbar sein, wenn der ausscheidende Notar - wie hier - in eine Sozietät eingetreten ist, der der jüngere Bewerber bereits angehörte. Auch dann handelt es sich um eine Verbindung zur gemeinschaftlichen Berufsausübung, die - je nach Lage des Falles - die Annahme eines "echten" Versorgungsbedürfnisses auf Seiten des ausscheidenden Notars rechtfertigen kann.

3.

Auf dieser Grundlage kann im gerichtlichen Verfahren nicht abschließend entschieden werden (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 41 Abs. 3 Satz 2 BRAO). Infolge der rechtsfehlerhaften Annahme, die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für die Übernahme eines "Versorgungsnotariats" lägen nicht vor, hat es der Antragsgegner unterlassen, von dem ihm im Rahmen des § 3 AVNot 1981 zustehenden Ermessen einwandfreien Gebrauch zu machen. Dem kann das Gericht nicht durch Ausübung eines eigenen Ermessens begegnen. Der Antragsgegner ist deshalb zu verpflichten, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

a)

§ 3 AVNot 1981 gibt dem Bewerber, der die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt, keinen Anspruch darauf, vorzeitig zum Notar bestellt zu werden. Das gilt auch im Rahmen ihrer sinngemäßen Anwendung im Zusammenhang mit § 2 Abs. 3 AVNot 1981. Die Landesjustizverwaltung hat vielmehr - worauf schon die Fassung der Vorschrift als Kann-Bestimmung hinweist - nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob sie dem Bewerber den Vorrang vor anderen einräumt. In Übereinstimmung mit dieser Rechtsansicht hat der Senat zu der vergleichbaren Vorschrift A I 6 des Runderlasses des Hessischen Ministers der Justiz vom 8. Juni 1979 (JMBl. Hessen S. 445) ausgeführt (Beschluß vom 17. Januar 1983 - NotZ 18/82 = DNotZ 1983, 503): Es handele sich um eine Ermessensbestimmung, die es der Landes Justizverwaltung ermögliche, im Rahmen der ihr verbliebenen Entscheidungsfreiheit Mißbräuchen im Zusammenhang mit der Übernahme einer Notarpraxis, insbesondere einem Ämterkauf vorzubeugen, indem sie die zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auf ihre Angemessenheit überprüfe und dem Bewerber erforderlichenfalls die Bestellung zum Notar versage.

b)

Bei der Ausübung seines Ermessens hat sich der Antragsgegner an den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege zu orientieren (§ 4 Abs. 1 BNotO).

In diesem Rahmen ist es ihm entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht verwehrt, sich nach der eigenen früheren Verwaltungsübung zu richten, soweit sie nicht durch die neue Regelung überholt ist. Um Mißbräuchen, insbesondere einem Ämterkauf vorzubeugen, darf er den Versorgungsvertrag inhaltlich darauf überprüfen, ob ihm ein Versorgungsbedürfnis zugrunde liegt und ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Umfang des übernommenen Notariats und den vereinbarten Versorgungsleistungen besteht. Insoweit ist der Sachverhalt noch weiter aufzuklären. Der Antragsgegner hat bisher keine Feststellungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des ausgeschiedenen Notars Finke getroffen. Bisher liegen Geschäftszahlen, die dessen Amtstätigkeit betreffen, nur für die Jahre von 1981 bis 1983 vor (115, 67, 20). Der Antragsteller behauptet für die früheren Jahre einen größeren Umfang "von ständig dreistelliger Zahl".

Es ist weiter nicht zu beanstanden, daß sich der Antragsgegner bei seiner Entscheidung mit von der Erwägung leiten läßt, ob die vorzeitige Ernennung des Bewerbers im Interesse der Rechtsuchenden liegt. Dagegen kommt es auf die Interessen der Angestellten der Rechtsanwalts- und Notarpraxis nicht an. Der Anwaltsnotar übt sein Amt aus (§ 3 Abs. 2 BNotO). Das Amt ist an seine Person gebunden. Bei seinem Ausscheiden genießt "das Notariat", d.h. seine "Geschäftsstelle" (§§ 3, 5 DONot), keinen Bestandsschutz (Senat a.a.O.). Es zu erhalten, kann nur unter Versorgungsgesichtspunkten im Interesse des ausscheidenden Notars und im Interesse der Rechtsuchenden angebracht sein.