Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.06.1985, Az.: IX ZR 173/84

(von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

III.

Der Berufungsrichter erwägt nicht, ob die Beklagte schon aus eigenem Recht aus der Bürgschaft berechtigt ist. Er geht davon aus, daß sie nur im Wege einer Rechtsnachfolge die ursprünglich der G. GmbH zustehenden Rechte aus der Bürgschaftserklärung des Klägers erlangt haben kann.

Darin liegt kein Rechtsfehler.

1. Zwar hätte der Kläger die Bürgschaft sowohl gegenüber der G. GmbH erklären als auch zugleich zugunsten der Beklagten übernehmen können (vgl. BGHZ 26, 142, 148). Für einen solchen Inhalt der Bürgschaftserklärung hätte nach der Interessenlage Anlaß bestehen können, weil die Beklagte als Alleingesellschafterin der G. GmbH, die das Mietobjekt von ihr als Alleineigentümerin gemietet hatte, wirtschaftlich die Stellung einer Vermieterin hatte. Aufgrund dieser Interessenlage kommt jedoch eine Auslegung als Bürgschaft auch zugunsten der Beklagten nur bei entsprechenden Anhaltspunkten in der Bürgschaftsurkunde in Betracht. Daran fehlt es hier.

2. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe durch Vereinbarung einer Vertragsübernahme wirksam die Vermieterstellung der G. GmbH erlangt. Sie sei damit Inhaberin des Miet- und entsprechend § 401 BGB auch des Bürgschaftsanspruchs geworden.

Dies hält den Angriffen der Revision stand.

a) Das Berufungsgericht geht von dem richtigen rechtlichen Ansatz aus, daß die Beklagte Rechte der G. GmbH nur durch Sonder- und nicht durch Gesamtrechtsnachfolge erworben haben kann.

Eine Umwandlung der G. GmbH gemäß §§ 24, 1, 15 UmwG fand nicht statt. Die GmbH ist daher nicht in dem Vermögen der Beklagten aufgegangen, so daß diese auch nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in vollem Umfang an die Stelle der GmbH als Partei von Mietvertrag und Bürgschaft getreten ist (vgl. dazu BGHZ 77, 167, 170).

b) Es ist auch richtig, wenn das Berufungsgericht bei seiner Prüfung, ob die Beklagte Rechte aus der Bürgschaft erworben hat, nicht auf die Frage abstellt, ob die G. GmbH der Beklagten ihre Bürgschaftsforderung abgetreten hat. Der Berufungsrichter geht zutreffend davon aus, daß Rechte aus der Bürgschaft nur über die Inhaberschaft an der verbürgten Hauptforderung erworben werden können. Die Bürgschaft ist gemäß §§ 765, 767 BGB von dem Bestehen der Hauptschuld und deren Umfang dauernd abhängig. Bürgschaftsgläubiger kann kein anderer sein als der Gläubiger der Hauptforderung (BGB-RGRK/Mormann 12. Aufl. § 765 Rdnr. 7). Die Bürgschaft kann daher nicht ohne die Hauptforderung übertragen werden (BGH Urt. v. 24. Januar 1980 - III ZR 169/78 = WM 1980, 372). Die Abtretung der Hauptforderung führt gemäß § 401 BGB zum Erwerb der Bürgschaftsforderung.

c) Die Ansprüche der G. GmbH aus dem Mietvertrag sind nach Auffassung des Berufungsrichters nicht durch Abtretung gemäß § 398 BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte habe vielmehr auch die vertraglichen Verpflichtungen der GmbH aus dem Mietvertrag übernehmen und insgesamt in die Parteistellung der Vermieterin eintreten sollen. Die Vereinbarung einer solchen Vertragsübernahme sei rechtlich zulässig und führe dazu, daß die neue Partei alle Rechte und Pflichten übernehme, die nach dem - bestehenbleibenden - Vertrag für die ausscheidende Partei begründet seien. Diese Auswechslung eines Vertragspartners könne sowohl im Wege eines dreiseitigen Vertrages zwischen der ausscheidenden, der übernehmenden und der verbleibenden Partei vereinbart werden als auch durch Vertrag zwischen ursprünglicher und neuer Partei, wenn der verbleibende Teil zustimme.

d) Dies entspricht der allgemeinen Auffassung von Rechtsprechung und Literatur (BGH Urteile v. 24. September 1959 - VIII ZR 112/58 = LM Nr. 21 zu § 535 BGB a; v. 10. November 1960 - VIII ZR 167/59 = NJW 1961, 453; BGHZ 44, 229, 231; BGH Urteile v. 7. März 1973 - VIII ZR 204/72 = WM 1973, 489; v. 21. Juni 1978 - VIII ZR 155/77 = JZ 1978, 568; v. 14. Dezember 1978 - III ZR 104/77 = WM 1979, 279; BGHZ 72, 394, 396; BGB-RGRK/Weber aaO vor § 398 Rdnr. 8, 9; Palandt/Heinrichs, BGB 44. Aufl. § 398 Bem. 10). Auch die Revision greift dies nicht an.

Die Revision nimmt auch die Feststellung des Berufungsrichters hin, die Beteiligten hätten bei ihren Absprachen den alten Mietvertrag, auf dem die Mietzinsansprüche beruhten, für die der Kläger sich verbürgt habe, bestehen lassen und ihn nur bezüglich der Vermieterpartei und der Mietzinshöhe abändern wollen.

Diese Vorstellung der Parteien konnte mit einer Vertragsübernahme rechtlich verwirklicht werden, so daß die Auslegung, die das Berufungsgericht dem Inhalt der Vereinbarung der Beteiligten gegeben hat, möglich ist.

Zwar hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs es noch in zwei Entscheidungen (Urteile v. 24. September 1959 - VIII ZR 112/58 aaO; v. 21. Juni 1978 - VIII ZR 155/77 aaO) offen gelassen, ob durch eine Vertragsübernahme die Aufrechterhaltung der Identität des alten Vertrages möglich ist. Diese Rechtsfolge ist hier bedeutsam, weil die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers gemäß § 767 Abs. 1 BGB erloschen wäre, wenn entsprechend einer früher vertretenen Mindermeinung (vgl. dazu die Nachweise bei BGH Urt. v. 24. September 1959 aaO) die Vereinbarung einer Vertragsübernahme nur durch Aufhebung des alten und Abschluß eines neuen Vertrages zu den Bedingungen des aufgehobenen vollzogen werden könnte.

Diese Auffassung ist abzulehnen.

Zwar kann eine Vertragsübernahme auch auf diese Weise gewollt und vereinbart sein. Sie kann aber auch ohne Neuabschluß des Vertrages durch Rechtsnachfolge in den alten Vertrag herbeigeführt werden, indem ein Vertragspartner unter Aufrechterhaltung der Identität des Vertrages ausgewechselt wird (davon gehen wohl auch die Entscheidungen des VIII. Zivilsenats v. 10. November 1960 - VIII ZR 167/59 = NJW 1961, 453, 454 und v. 3. Juli 1974 - VIII ZR 6/73 = WM 1974, 908, 909 aus, ebenso BGHZ 44, 229, 231; BGH Urteile v. 28. November 1969 - V ZR 20/66 = WM 1970, 195, 196; v. 14. Dezember 1978 - III ZR 104/77 aaO; Piper, Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt, 1963, S. 30; Staudinger/Emmerich, BGB 12. Aufl. § 535 Rdnr. 11, BGB-RGRK/Weber aaO Rdnr. 8; Erman/Westermann, BGB 7. Aufl. vor § 414 Rdnr. 2; Coester MDR 1974, 803, 804; Nörr in Nörr/Scheyhing, Sukzessionen, 1983, § 17 II S. 250).

e) Das Berufungsgericht läßt offen, ob die Vertragsübernahme hier Anfang 1981 durch dreiseitigen Vertrag zwischen der G. GmbH, der Beklagten und der Firma D. GmbH vereinbart wurde. Dies sei zwar rechtlich möglich gewesen, weil die GmbH sich zu dieser Zeit noch in der Liquidation befunden habe und daher noch nicht beendet gewesen sei. Aus tatsächlichen Gründen seien entsprechende Absprachen aber zweifelhaft. Die Vertragsübernahme sei in der Weise zustande gekommen, daß die G. GmbH am 9. April 1979 mit der Beklagten deren Eintritt in die Vermieterstellung vereinbart und die Firma D. GmbH dem später zugestimmt habe. Diese Genehmigung sei entweder bereits durch anstandslose Zahlung des Mietzinses an die Beklagte ab 1. August 1980 erfolgt, spätestens sei sie aber durch die Anfang 1981 getroffene Vereinbarung erteilt worden.

f) Dagegen wendet sich die Revision zu Unrecht.

Die Beklagte konnte im April 1979 als Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der G. GmbH mit sich selbst wirksam vereinbaren, daß sie in die Vermieterstellung der GmbH eintritt (vgl. BGHZ 56, 97;  75, 358). Diese Vereinbarung war bis zur Genehmigung durch die Mieterin, die Firma D. GmbH, schwebend unwirksam. Sie begründete im übrigen aber eine gegenseitige Bindung der beiden Vertragsparteien (RGZ 64, 149, 154; BGB-RGRK/Steffen aaO § 184 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs aaO § 184 Bem. 1). Die Genehmigung durch die Mieterin erfolgte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens Anfang 1981. Damit wurde die Vertragsübernahme gemäß § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend wirksam. Dem steht auch § 35 Abs. 4 GmbHG in der Fassung des Gesetzes vom 4. Juli 1980 (BGBl I 836) nicht entgegen, weil die Mieterin und nicht die G. GmbH die Genehmigung erklärte.

g) Der Eintritt der Beklagten in die Vermieterstellung der G. GmbH hat nach Auffassung des Berufungsgerichts den Erwerb der Bürgschaftsforderung der Vermieterin aufgrund analoger Anwendung des § 401 BGB zur Folge. § 401 BGB sei nicht unmittelbar anzuwenden, weil der Rechtserwerb der Beklagten nicht auf einer Abtretung, sondern einer Vertragsübernahme beruhe. § 401 BGB führe im übrigen darum nicht unmittelbar zur Berechtigung der Beklagten aus der Bürgschaft, weil durch eine Abtretung Rechte aus einer bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger nur insoweit übergingen, als die abgetretene Forderung bereits entstanden gewesen sei. Die Mietzinsschulden, für die die Beklagte die Bürgschaft in Anspruch nehme, seien aber erst ab Februar 1982, also nach der Abtretung, entstanden. Die bei einer Vertragsübernahme gerechtfertigte entsprechende Anwendung des § 401 BGB führe jedoch dazu, daß die für die Mietzinsschuld bestellte Bürgschaft auch insoweit auf die Beklagte übergegangen sei, als es um die Sicherung der nach Vertragsübernahme entstandenen Verbindlichkeiten der Firma D. GmbH gehe. § 401 BGB sei auf die Vertragsübernahme anzuwenden, weil die neue Partei eines Vertragsverhältnisses das gleiche Sicherungsbedürfnis habe wie der neue Gläubiger einer Forderung. Der Bürge werde damit auch nicht benachteiligt. Die Person des Gläubigers sei für ihn - anders als die Person des Hauptschuldners - regelmäßig ohne Belang. Vertraglichen Absprachen zwischen Hauptschuldner und Neugläubiger, die zu seinen Lasten gingen, könne er aus § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB begegnen. Der Bürge müsse es auch hinnehmen, daß er bei einem gesetzlichen Wechsel des Vermieters gemäß §§ 571, 572 BGB dem Neugläubiger verpflichtet bleibe. Schließlich sei im vorliegenden Fall die Besonderheit zu berücksichtigen, daß in tatsächlicher Beziehung eine Identität zwischen der Alt- und Neugläubigerin bestehe, da letztere ihre alleinige Gesellschafterin und die Alleineigentümerin des Mietobjekts gewesen sei.

h) Dem kann im Ergebnis gefolgt werden.

aa) Den Überlegungen des Berufungsrichters dazu, daß der Kläger eine Berechtigung der Beklagten auch hinzunehmen habe, weil diese mit der Gläubigerin der Bürgschaftsforderung wirtschaftlich identisch sei, kann nicht zugestimmt werden.

Die GmbH und ihr Alleingesellschafter sind unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten. Der Alleingesellschafter wählt die Gestaltungsmöglichkeit, sein Vermögen und das der Gesellschaft rechtlich zu trennen, bewußt zu seinem Vorteil. Die rechtliche Verschiedenheit der GmbH und ihres Alleingesellschafters kann in besonderen Ausnahmefällen zwar dann unberücksichtigt bleiben, wenn zwingende Gründe im Interesse eines redlichen Geschäftsverkehrs dies erfordern. Das kann aber lediglich zugunsten eines Dritten und nicht etwa zum Vorteil des Alleingesellschafters geschehen (vgl. BGHZ 22, 226, 230; Anm. Fischer zu LM Nr. 1 zu § 13 GmbHG).

bb) Die Rechtsprechung hat die Frage des Übergangs einer Bürgschaft auf die Partei, die durch Vertragsübernahme Gläubigerin einer verbürgten Hauptforderung geworden ist, bisher nur vereinzelt behandelt und sie auch nicht grundsätzlich entschieden.

Nach Auffassung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs erstreckt sich die Haftung des Kreditbürgen bei Eintritt einer anderen Bank in ein Kreditverhältnis nur auf die Darlehensansprüche, die zu der Zeit bestanden, zu der die zuerst kreditgebende Bank ausschied. Die Bürgschaft decke aber nicht die Forderungen, die durch von der neuen Bank gewährte Kredite entstanden seien (RG WarnRspr 1914 Nr. 184; BGHZ 26, 142, 148; BGHZ 77, 167, 170/171). § 401 BGB wird insoweit nicht angewandt, weil die spätere Kreditgewährung durch den neuen Gläubiger weitere Ansprüche für diesen kraft der eigenen Kreditgewährung und nicht kraft einer Abtretung begründe (Anm. Rietschel LM Nr. 3 zu § 766 BGB). Dieser Auffassung hat sich die Literatur angeschlossen (Nachweise bei BGHZ 77, 167, 170; vgl. auch Scheyhing in Nörr/Scheyhing aaO § 5 I S. 71).

In einem Fall, in dem ein Vermieter, dem eine Mietbürgschaft gegeben war, mit dem Käufer seines Grundbesitzes dessen Eintritt in den Mietvertrag vereinbart hatte, haben das Kammergericht (OLGZ 25, 20) und das Reichsgericht (WarnRspr 1913 Nr. 286) im Hinblick auf die gleichzeitig gemäß § 571 BGB erfolgte gesetzliche Vertragsübernahme § 572 BGB angewandt und die Auffassung vertreten, die Mietbürgschaft sei auf den neuen Vermieter übergegangen, da die Stellung eines Bürgen gemäß § 232 Abs. 2 BGB als Leistung einer Sicherheit im Sinne des § 572 BGB anzusehen sei. Dieser Auffassung folgt die Literatur (BGB-RGRK/Gelhaar aaO § 572 Rdnr. 1; Soergel/Kummer, BGB 11. Aufl. § 572 Rdnr. 1; Staudinger/Emmerich aaO § 572 Rdn. 4). Nach Auffassung von Nörr (Nörr/Scheyhing aaO § 22 IV S. 277) gehen akzessorische Sicherungsrechte, die zugunsten des Ausscheidenden bestellt worden waren, wie bei § 401 BGB auf den Eintretenden über.

cc) Der vorliegende Fall zwingt nicht zu einer grundsätzlichen Entscheidung der Frage, ob in jedem Falle einer Vertragsübernahme die neue Partei auch eine der alten Partei gegebene Bürgschaft erwirbt. Ein Vermieter allerdings, der in einen im übrigen aufrechterhaltenen Mietvertrag eintritt, erlangt damit auch die Rechte aus einer bestehenden Mietbürgschaft. Der Mietvertrag bleibt in seiner Identität erhalten. Die Auswechslung des Vermieters hat keinen Einfluß auf die vereinbarten Vertragspflichten des Mieters. Die einzige Änderung des Inhalts der verbürgten Hauptschuld ist der Wechsel der Person ihres Gläubigers. Dies macht es aber weder unter dem Gesichtspunkt der Akzessorietät der Bürgschaft noch des Schutzes des Bürgen vor einer nachträglichen Ausweitung seiner Verpflichtung oder der Erhöhung des eingegangenen Risikos erforderlich, den Mietbürgen aus seiner Haftung zu entlassen. Die mit § 572 BGB für den Fall des gesetzlichen Vermieterwechsels von dem Gesetzgeber getroffene Regelung (vgl. oben bb) bestätigt dies. Eine unter Mitwirkung des Mieters durch Rechtsgeschäft vereinbarte Auswechslung des Vermieters führt nicht zu weitergehenden Einwirkungen auf die verbürgten Verbindlichkeiten des Mieters. Vor Verschlechterungen seiner Rechtsstellung im übrigen schützt den Bürgen § 767 BGB ausreichend.