Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.03.1985, Az.: IVa ZR 211/82

1. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

2. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin einen Maklerlohnanspruch in Höhe von 5 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Die Klägerin könne sich für die Höhe ihres Maklerlohnes zwar nicht auf ihre Geschäftsbedingungen berufen, in denen eine Provision in dieser Höhe vorgesehen sei. Denn sie habe weder substantiiert dargelegt noch bewiesen, daß ihre Geschäftsbedingungen gerade für das Grundstück, um das es hier geht, Vertragsinhalt geworden seien. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

3. Dennoch, so meint das Berufungsgericht, stehe der Klägerin die geforderte Vergütung zu. Da ein bestimmter Betrag für die Höhe der Vergütung nicht vereinbart sei und eine Taxe nicht bestehe, sei gemäß § 653 Abs. 2 BGB der übliche Lohn als vereinbart anzusehen. Eine feste Übung bestehe aber nach Auskunft der Industrie- und Handelskammer im Frankfurter Raum nicht. Von den 26 befragten, verkehrsbeteiligten Maklern berechneten nur 11 eine Vergütung von 5 %, die übrigen weniger in unterschiedlicher Höhe. Das Mittel der geforderten Vergütungen liege bei 4 %, werde aber nur von einem einzigen Makler gefordert. Daher könne die Klägerin die Höhe ihrer Vergütung gemäß § 316 BGB selbst bestimmen. Der von der Klägerin geforderte Satz von 5 % sei nicht unbillig; diese sei nicht nur Gelegenheitsmaklerin.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.

a) Dem angefochtenen Urteil kann allerdings nicht entgegengehalten werden, § 316 BGB greife schon deshalb nicht ein, weil es sich bei einem Maklervertrag im allgemeinen nicht um einen gegenseitigen Vertrag (vollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag) handelt (z. B. BGB-RGRK/Dehner 12. Aufl. § 652 Rdn. 1; Anm. v. Knüfer LM Nr. 51 zu § 652 BGB zu BGHZ 63, 74, 75 [BGH 20.09.1974 - IV ZR 52/73]; Münch/Komm/Schwerdtner § 652 Rdn. 8-10); diese Vorschrift gelte bereits von Haus aus nur für gegenseitige Verträge. Diese Auffassung ist zwar verbreitet (z. B. Palandt/Heinrichs, BGB 44. Aufl. § 316 Anm. 2 a; BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 316 Anm. 1, 2, vgl. aber auch Anm. 6; MünchKomm/Söllner § 316 Rdn. 2). Sie läßt sich aber - auch bei Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Bestimmung - nicht aufrechterhalten. § 316 BGB bezieht sich vielmehr auf alle Verträge, bei denen für eine bestimmte Leistung eine Gegenleistung verlangt werden kann, deren Umfang nicht bestimmt ist. Auch diejenigen Kommentare, die die Auffassung vertreten, § 316 BGB setze einen (echten) gegenseitigen Vertrag voraus, sprechen meist an anderer Stelle aus. Maklerverträge seien nicht grundsätzlich vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen (z. B. BGB-RGRK/Weber 12. Aufl. § 316 Rdn. 6; Jauernig/Vollkommer, BGB 3. Aufl. § 653 Anm. 3 b a. E.; Staudinger/Kaduk, BGB 10./11. Aufl. § 316 Rdn. 7; Soergel/Schmidt, BGB 10. Aufl. § 316 Rdn. 2; Erman/Battes, BGB 7. Aufl., § 316 Rdn. 3).

b) Ein Hauptanliegen des § 316 BGB ist es, Vorsorge dafür zu treffen, daß Verträge wie Kauf-, Miet- oder Dienstverträge, die von den Beteiligten als verbindlich gewollt sind, bei denen aber z. B. die Höhe des Kaufpreises, des Mietzinses oder der Vergütung unbestimmt gelassen werden, nicht aus diesem Grunde scheitern. Im Anwendungsbereich der Vorschriften der §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 und 653 Abs. 2 BGB ist dieser Gesetzeszweck durch die Anknüpfung an objektive Maßstäbe weitgehend obsolet. Auch das ist aber kein Grund, § 316 BGB hier nicht anzuwenden. Richtig ist allerdings, daß der angeführte Regelungsgrund sein Gewicht weitgehend verloren hat, wo Regelungen wie § 653 Abs. 2 BGB eingreifen; Unwirksamkeit des Vertrages wegen Fehlens einer (exakten) Leistungsbestimmung wird in diesem Bereich heute auch dort nicht ernstlich in Betracht gezogen, wo es sowohl an einer Taxe als auch an einer festen Übung oder einem sonstigen objektiven Maßstab fehlt. Vielmehr sind in solchen Fällen die geschlossenen Verträge in der höchstrichterlichen Rechtsprechung durchweg aufrechterhalten worden, und zwar entweder gerade durch ein Zurückgreifen auf § 316 BGB (so für § 612 Abs. 2 BGB: BGH Urteil vom 29. September 1969 - VII ZR 108/67 = WM 1969, 1360 f. - Vermögensverwalter; Urteil vom 21. März 1961 - I ZR 133/59 = NJW 1961, 1251 - freier wissenschaftlicher Mitarbeiter eines Industrieunternehmens; für § 632 Abs. 2 BGB: BGH Urteil vom 19. Dezember 1953 - II ZR 189/52 = LM Nr. 1 zu § 316 BGB - Schälen von Baumstämmen; Urteil vom 29. November 1965 - VII ZR 265/63 = LM Nr. 6 zu § 315 BGB - Gutachtenerstattung; Urteil vom 16. Februar 1970 - VII ZR 97/68 = LM GebOA Nr. 8 - Architektenplanung), durch ein Abstellen auf die »Angemessenheit« (für § 653 Abs. 2 BGB: BGH Urteil vom 30. April 1969 - IV ZR 785/68 = WM 1969, 994; für § 420 HGB: RG JW 1915, 658 f.) oder auch mit Hilfe der Mittel der Individualauslegung - gegebenenfalls auch der ergänzenden - (vgl. für § 612 Abs. 2 BGB: BGH Urteil vom 21. März 1961 - NJW 1961, 1251 -; für § 87 b Abs. 1 HGB; BGH Urteil vom 15. Februar 1971 - VII ZR 122/69 = VersR 1971, 464 - Handelsvertreter).

c) Dennoch kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben.

§ 316 BGB ist, wie es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich heißt und weithin anerkannt wird, als eine gesetzliche Auslegungsregel gedacht (BGHZ 71, 276, 284 und ständig), der gegenüber, da sie nur »im Zweifel« eingreift, die Auslegung den Vorrang hat (vgl. von Tuhr, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts II. Band 1. Hälfte § 51 II 1 S. 186 f. und § 64 I S. 536; Soergel/Damrau, BGB 11. Aufl. § 2066 Rdn. 1; Senatsurteil vom 8. Juli 1981 - IVa ZR 177/80 = NJW 1981, 2743, 2745; BGHZ 81, 95, 99 und ständig). § 316 ist daher nicht maßgebend, wenn die Auslegung des Maklervertrages etwas anderes ergibt. An der insoweit gebotenen Auslegung hat der Tatrichter es fehlen lassen. Der Senat kann die fehlende Auslegung aber selbst nachholen, weil es insoweit weiterer tatsächlicher Aufklärung nicht mehr bedarf.

Mit der Vorschrift des § 316 BGB fördert das Gesetz eine von ihm bevorzugte Regelung in gewisser Weise. Es stellt sich aber nicht gegen den Willen der Vertragschließenden, auch nicht gegen den Willen des Vertragspartners, dessen Leistungspflicht mit Hilfe der genannten Norm näher bestimmt werden soll. Es geht vielmehr umgekehrt von der Vorstellung aus, daß Vertragspartner, die den Umfang einer geschuldeten Gegenleistung nicht vertraglich festlegen, bei Vertragsabschluß im allgemeinen beide mit einem entsprechenden Bestimmungsrecht des Gläubigers der Gegenleistung einverstanden sind. Wo dies dem wirklichen (oder mutmaßlichen) Willen beider Seiten nicht entspricht, kann die Auslegungsregel daher keine Anwendung finden.

Im vorliegenden Fall muß angenommen werden, daß die Beklagte mit einem derartigen Bestimmungsrecht der klagenden Maklerin nicht einverstanden war. Die Beklagte hat sogar noch nachträglich versucht, eine Vereinbarung über eine niedrige Provision mit der Klägerin zu treffen. Mutmaßlich war die Beklagte mit einem Bestimmungsrecht der Klägerin daher gerade nicht einverstanden.

Ein derartiges Bestimmungsrecht des Immobilienmaklers über die Höhe seiner Provision entspricht bei gehöriger Mitberücksichtigung der Vorstellungen und Wünsche des Maklerkunden auch allgemein nicht der Interessenlage. Ein Bestimmungsrecht des Maklers gemäß § 316 BGB würde den Maklerkunden dazu nötigen, sich mit jeder Vergütung abzufinden, die die unter Umständen nicht unbeträchtliche Spanne der Billigkeit noch nicht überschreitet. Er müßte auch einen Betrag akzeptieren, der an der Obergrenze dessen liegt, was (noch) nicht als unbillig bezeichnet werden kann, und zwar auch dann, wenn diese Obergrenze deutlich über einem Durchschnittswert liegt. Hierin läge ein so großes Entgegenkommen des Maklerkunden an den Makler, daß im allgemeinen nicht angenommen werden kann, der Kunde sei dazu bereit (vgl. auch BGH Urteil vom 21. Dezember 1977 - V ZR 179/75 = LM Nr. 28 zu § 157 BGB = WM 1978, 228 - Anpassung eines Erbbauzinses). Für die Annahme, ein entsprechendes Bestimmungsrecht sei hier gemäß § 315 Abs. 1 BGB vereinbart, ist damit ebenfalls kein Raum. Unter diesen Umständen wird das Berufungsgericht die Höhe der Vergütung des Klägers nach anderen Grundsätzen bestimmen müssen.

4. Für die weitere Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Wenn § 653 Abs. 2 BGB für die Bestimmung der Höhe des Maklerlohnanspruchs in bestimmten Fällen auf die »übliche« Provision verweist, dann kann das nur in solchen Bereichen zu einer exakten Festlegung der Vergütungshöhe führen, wo sich feste Übungen entwickelt haben. Bei der Verschiedenartigkeit der vermakelten Objekte und der dabei im Einzelfall beteiligten Interessenten ist es nicht verwunderlich, wenn sich feste Übungen - auch der Immobilienmakler des Bezirks einer einzelnen Industrie- und Handelskammer - nicht überall und nicht für jede Zeit feststellen lassen. Als übliche Vergütung werden dementsprechend vielfach von vorneherein gewisse Spannen angegeben. Sie können veranlaßt sein durch Schwankungen der Praxis oder auch durch unterschiedliche Übungen, die nebeneinander herlaufen.

Entgegen der Auffassung, die das Berufungsgericht vertritt, sind derartige »übliche« Spannen (z. B. etwa 3 bis 5 %) für die Festlegung der Vergütung im Einzelfall gemäß § 653 Abs. 2 BGB aber nicht völlig ungeeignet. Vielmehr wird der Tatrichter Vergütungsansprüche, die den Höchstsatz einer solchen »üblichen« Spanne übersteigen, von vornherein als nicht üblich abweisen können. Auch werden Sätze, die an der oberen oder an der unteren Grenze solcher Spannen liegen, nur vereinzelt vorkommen und sich daher als in Wahrheit nicht üblich aus der angegebenen Spanne ausscheiden lassen. Für den Richter verbleibt dann nur ein engerer Rahmen, in dem sich die Vergütungen »üblicherweise« bewegen.

Die verbleibende Lücke muß durch Auslegung, notfalls nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, geschlossen werden (BGH Urteil vom 21. März 1961 aaO). Diese kann dazu führen, daß im Streitfall das Gericht den »angemessenen« Betrag festlegen soll, und zwar ohne daß es zuvor einer besonderen Bestimmung durch einen der Beteiligten bedürfte (so im Ergebnis BGH Urteil vom 30. April 1969 - IV ZR 785/68 = WM 1969, 994 - Maklervertrag; BGHZ 71, 276, 284 - Bemessung des Ankaufspreises für ein Grundstück; Urteil vom 1. April 1955 - V ZR 154/54 = LM GRMG Nr. 1 - Mietvertrag; Urteil vom 8. April 1968 - VIII ZR 18/66 = LM Nr. 14 zu § 157 BGB - Mietvertrag; Urteil vom 5. Februar 1971 - V ZR 75/80 = WM 1971, 352 - Anpassung eines Erbbauzinses; Urteil vom 21. Dezember 1977 - WM 1978, 228).

Die angemessene Maklervergütung, die das Gericht in solchen Fällen festzulegen hat, liegt stets innerhalb der Spanne der (noch) üblichen Vergütungen. Bei ihrer Bemessung darf der Tatrichter von einem mittleren Prozentsatz ausgehen. Er wird sodann die besonderen Umstände, wie z. B. den Wert und die Art des vermakelten Objekts sowie die Leistungen und die Aufwendungen des Maklers zu berücksichtigen und danach zu fragen haben, ob und in welchem Umfange die Umstände Zu- und Abschläge zu dem Ausgangsbetrag erforderlich machen. Ein ähnliches Vorgehen ist auch bei der Bestimmung solcher Vergütungen geboten, für die das Gesetz lediglich gewisse Höchst- und Mindestgrenzen zieht.