Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.10.1984, Az.: 4 StR 551/84

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zur Jugendstrafe von einem Jahr verurteilt und diese zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung materiellen Rechts. Die Revision hat Erfolg.

1.

Nach den Urteilsfeststellungen betrat der Angeklagte das Schlafzimmer der Heike P., nachdem die Mitangeklagten R. und F. diese dort zweimal vergewaltigt hatten, um ebenfalls mit Heike P. den Geschlechtsverkehr auszuführen. Er legte sich neben sie auf das Bett, wobei er bemerkte, "daß die Zeugin erschöpft, niedergeschlagen und apathisch, 'fertig' und 'teilnahmslos' dalag" (UA 25). Er vermutete, daß Heike P. "zumindest" Ohrfeigen erhalten hatte und stellte an sie die "rein rhetorische Frage, ob er auch mal mit ihr schlafen könne. Dabei war ihm klar, daß die Zeugin nicht freiwillig zustimmen und mit ihm Geschlechtsverkehr vollziehen würde. Tatsächlich reagierte sie erwartungsgemäß auch nicht, sondern lag völlig apathisch im Bett. In dem Bewußtsein, daß er die auf den von ihm vermuteten Gewaltakten beruhende und noch anhaltende Hilflosigkeit und Angst der Zeugin ausnutzte, spreizte er nun ihre Beine. Dazu bedurfte es keines nennenswerten Kraftaufwandes, da die Zeugin zur Gegenwehr nicht mehr in der Lage war" (UA 25 f). Sodann führte er den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguß aus.

2.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Vergewaltigung nicht. § 177 StGB setzt die Anwendung von Gewalt oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben voraus; aus den Feststellungen ergibt sich jedoch nicht eindeutig, daß der Angeklagte Gewalt gegenüber Heike P. angewendet hat, um den Widerstand der Frau zu überwinden. Die Ausführungen des Landgerichts, er habe seinen Plan "ohne nennenswerten Kraftaufwand" durchgesetzt, sprechen vielmehr dafür, daß der Angeklagte sein Ziel ohne Gewaltanwendung erreicht hat. Da das Urteil keine ausreichenden Feststellungen zu einer von dem Angeklagten als Alleintäter begangenen Gewaltanwendung enthält, muß es aufgehoben werden.

3.

Sollte der neue Tatrichter zur Verneinung einer Gewaltanwendung durch den Angeklagten gegenüber Heike P. kommen, wird er zu prüfen haben, ob der Angeklagte sich einer in Mittäterschaft begangenen Vergewaltigung (§§ 177, 25 Abs. 2 StGB) oder des sexuellen Mißbrauchs einer Widerstandsunfähigen (§ 179 Abs. 1 und 2 StGB) schuldig gemacht hat:

a)

Zur Annahme einer gemeinschaftlich begangenen Vergewaltigung würde allerdings nicht ausreichen, daß der Angeklagte lediglich die von seinen Mitangeklagten durch Anwendung von Gewalt geschaffene Lage zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs ausgenutzt hat; ist der Eintritt des Angeklagten erst nach Vollendung der Vergewaltigung durch die anderen Mitangeklagten erfolgt, kommt eine mittäterschaftliche Mitwirkung trotz Kenntnis, Billigung und Ausnutzung der durch die anderen geschaffenen Lage nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 11. Juni 1974 - 1 StR 147/74 - bei Dallinger MDR 1975, 366; BGH, Urteil vom 7. August 1984 - 1 StR 385/84 - m.w.Nachw.). Nur wenn der Angeklagte die von dem Mitangeklagten F. vorgenommene Gewaltanwendung als eigene gewollt und als Nötigungsmittel angesehen hat, das auch die von ihm beabsichtigte Ausführung des Beischlafs ermöglichen sollte, können ihm die von seinem Mitangeklagten begangenen Nötigungshandlungen zugerechnet werden. Zu prüfen wird allerdings auch sein, ob der Angeklagte durch seine bloße Anwesenheit im Wohnzimmer die Mitangeklagten R. und F. psychisch in der Tatausführung bestärkt und dies auch gewollt hat. Eine einseitige Billigung und Unterstützung des Vorgehens der anderen kann jedoch ein bewußtes und gewolltes Zusammenwirken nicht begründen; vielmehr muß hierfür weiter eine irgendwie hergestellte Willensübereinstimmung vorliegen, die auch durch schlüssige Handlungen geschaffen werden kann (vgl. BGHSt 6, 248, 249 [BGH 08.07.1954 - 4 StR 350/54]; BGH, Urteil vom 24. Februar 1971 - 3 StR 333/70 - bei Dallinger MDR 1971, 545). Vorheriges Einverständnis und ausdrückliche Vereinbarung sind nicht erforderlich. Das Einverständnis kann auch noch während der Tat erzielt werden, solange die Tat noch nicht beendet ist (BGHSt 2, 344, 345; OGH NJW 1950, 434, 435).

b)

Sollte auch eine mittäterschaftliche Mitwirkung des Angeklagten an der Gewaltanwendung der anderen Täter ausscheiden, so wird der Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des § 179 Abs. 1 und 2 StGB zu prüfen sein. Auch die völlige Erschöpfung kann einer psychischen Störung gleichzusetzen sein, die die Unfähigkeit des Opfers zur Folge hat, einen Willensentschluß überhaupt zu fassen (BGH GA 1977, 144, 145 a.E.; Dreher/Tröndle, 41. Aufl. § 179 StGB Rdn. 5); dies ist der Fall, wenn die Frau aufgrund der zuvor erfolgten Vergewaltigungen keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen mehr bilden, äußern oder betätigen konnte (BGH NStZ 1981, 139). Die Erschöpfung kann auch dahin geführt haben, daß die Frau nicht mehr in der Lage war, einen körperlichen Widerstand auszuüben (§ 179 Abs. 1 Nr. 2 StGB; vgl. Schönke/Schröder-Lenckner, 21. Aufl. Rdnr. 4, 7 zu § 179 StGB).

4.

Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils ist durch dessen Aufhebung gegenstandslos geworden.