Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.03.1984, Az.: 2 StR 719/83

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln (Fall D.) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall S. und Se.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Dagegen richtet sich seine Revision. Er rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1.

Fall D.

Wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln ist der Angeklagte verurteilt worden, weil er - den Feststellungen zufolge - im Februar 1981 von D. 200 g Heroinzubereitung gekauft hat.

Diese Verurteilung kann keinen Bestand haben; vielmehr ist das Verfahren insoweit einzustellen (§ 206 a Abs. 1 StPO), weil es für diesen Fall an einem Eröffnungsbeschluß und damit an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt.

Das Landgericht hat sich daran gehindert gesehen, im Fall D. einen Eröffnungsbeschluß zu erlassen, weil es der Auffassung war, der Ankauf des Rauschgifts von D. sei (nur) ein Teilakt der fortgesetzten Handlung im Fall H. der bereits auf Grund einer zugelassenen Anklage zur Verhandlung stand. In diesem Fall war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, er habe von November 1980 bis Juni 1981 in Teilmengen insgesamt 2 kg Heroin an H. verkauft und sich dadurch des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht.

Der Eröffnungsbeschluß im Fall D. war nicht - wie die Strafkammer gemeint hat - entbehrlich. Dies träfe nur zu, wenn sich die Annahme, die Fälle D. und H. gehörten zu ein und derselben Fortsetzungstat, nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als richtig erwiesen hätte (vgl. BGH NStZ 1982, 128 Nr. 36). Diese Voraussetzung trat aber nicht ein. Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall H. der angeklagten Tat nicht zu überführen vermocht. Damit war der Annahme, beide Fälle seien durch Fortsetzungszusammenhang miteinander verbunden, die Grundlage entzogen; denn eine Fortsetzungstat kann sich nur aus erwiesenen Einzelhandlungen zusammensetzen - Fortsetzungszusammenhang zwischen erwiesenen und nicht erwiesenen Teilakten gibt es nicht.

Daraus folgt zugleich, daß der Angeklagte im Fall H. vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln freizusprechen gewesen wäre. Kein einziger Teilakt dieser Tat ist bewiesen worden. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall D. der sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als selbständige Einzeltat darstellt, bot keine Rechtfertigung dafür, den erforderlichen Teilfreispruch zu unterlassen; der Senat holt ihn deshalb nach.

2.

Fall S. und Se.

Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch im Fall S. und Se. sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet; insoweit bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die Revision dringt mit einer Verfahrensrüge durch. Die Verteidigung hatte mit einem Hilfsbeweisantrage behauptet, der Angeklagte sei zur Tatzeit heroinabhängig gewesen. Das Gericht hat die Beweiserhebung in den Urteilsgründen (UA S. 22) für entbehrlich erklärt, weil als wahr unterstellt werde, daß bei dem Angeklagten "die körperlichen Symptome einer gewissen Rauschgiftabhängigkeit" vorlagen.

Diese Behandlung des Beweisantrages war fehlerhaft. Eine Wahrunterstellung erledigt den Beweisantrag nur dann, wenn sie die Beweisbehauptung in ihrem vollen Umfang ohne jede Einengung oder Verschiebung ihres Sinngehaltes erfaßt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH NStZ 1982, 213 Nr. 24; zuletzt BGH, Urteil vom 21. September 1983 - 2 StR 151/83 - und Beschluß vom 15. November 1983 - 5 StR 615/83). Dies hat das Landgericht nicht beachtet. Behauptet war Heroinabhängigkeit. Als wahr unterstellt worden ist eine "gewisse" Rauschgiftabhängigkeit. Der Zusatz "gewisse" ist einschränkend; er verdeutlicht, daß von der Beweisbehauptung Abstriche gemacht worden sind. Die Wahrunterstellung hat deshalb den Hilfsbeweisantrag nicht erledigt.

Auf diesem Verfahrensfehler kann der Strafausspruch auch beruhen. Zwar liegt die Möglichkeit fern, daß die Strafkammer bei uneingeschränkter Wahrunterstellung die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht hätte; nicht ausschließen läßt sich jedoch, daß sie innerhalb des nicht nach §§ 21, 49 StGB ermäßigten Strafrahmens eine mildere Strafe verhängt hätte, wenn dem Angeklagten nicht nur eine "gewisse" Rauschgiftabhängigkeit (UA S. 24) zugutegehalten worden wäre.

3.

Nebenentscheidungen

a)

Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen, soweit er freigesprochen und das Verfahren gegen ihn eingestellt worden ist, der Staatskasse zur Last (§ 467 Abs. 1 StPO).

b)

Der Haftbefehl gegen den Angeklagten muß aufgehoben werden. Die weitere Untersuchungshaft ist nicht mehr verhältnismäßig (§ 126 Abs. 3, § 120 Abs. 1 StPO). Sie währt bereits länger als zwei Jahre und überschreitet damit die Einzelstrafe, auf die im Fall S. und Se. erkannt worden ist. Die Bedeutung der Sache und die Straferwartung im Fall D. bleiben, da das Verfahren insoweit eingestellt worden ist, in diesem Zusammenhang außer Betracht.

c)

Über eine Entschädigung für erlittene Untersuchungshaft kann der Senat nicht befinden. Die teilweise Verfahrenseinstellung im Fall D. und der nachgeholte Teilfreispruch im Fall H. sind zwar abschließende Entscheidungen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG); die Untersuchungshaft ist jedoch nicht allein wegen der strafrechtlichen Vorwürfe in diesen Fällen vollzogen worden. Gegenstand des Haftbefehls war vielmehr zunächst der Fall S. und Se. (Bd. I Bl. 20 d.A.), ab 16. September 1982 bis zum Urteil daneben der Fall Hassan (Bd. II Bl. 375, 392 d.A.) und erst seit dem Haftfortdauerbeschluß des Landgerichts vom 28. April 1983 (Bd. III Bl. 781 R d.A.) auch der Fall D.. Erst wenn die Strafe im Fall S. und Se. neu festgesetzt ist, kann beurteilt werden, für welchen Zeitraum - nach Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft auf diese Strafe - eine Entschädigung überhaupt in Betracht kommt (§ 8 Abs. 2 StrEG). Die Entscheidung obliegt daher derjenigen Strafkammer, an welche die Sache hiermit zurückverwiesen wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1983 - 2 StR 578/83).