Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.07.1983, Az.: 1 StR 174/83

Die Revisionen haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Beide Beschwerdeführer beanstanden zu Recht, daß ihre Verurteilung auf den Aussagen der Zeugen X und Y beruht, obwohl die Zeugen, entsprechend einem Verlangen des Landeskriminalamts Baden-Württemberg, nur kommissarisch vernommen worden sind.

1.

Bei X und Y handelt es sich um Beamte des Landeskriminalamts Baden-Württemberg, die zur verdeckten Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels eingesetzt sind. Die Strafkammer hielt ihre Einvernahme für erforderlich. Der Präsident des Landeskriminalamts gab Namen und Anschrift der Zeugen nicht preis und machte ihre Vernehmung davon abhängig, daß sie außerhalb der Hauptverhandlung und in Abwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger vernommen würden. Die Kammer entsprach diesen Bedingungen. Beide Zeugen wurden in Abwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger von einem beauftragten Richter vernommen, ihre Anonymität gewahrt. Die Vernehmungsniederschrift wurde in der Hauptverhandlung verlesen und die Verlesung damit begründet, daß dem Erscheinen der Zeugen ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegenstehe, weil sie keine Aussagegenehmigung erhielten.

2.

Dieses Verfahren verletzt die Vorschriften der §§ 223, 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Das Landgericht durfte die Bedingungen, von denen der Präsident des Landeskriminalamts die Vernehmung abhängig machte, nicht ohne weiteres erfüllen. Er war verpflichtet, Namen und Anschrift der Zeugen mitzuteilen, solange nicht die oberste Dienstbehörde mit "zureichender Begründung" (BGHSt 31. 148, 155) erklärte, daß aus den in § 96 StPO und § 39 Abs. 3 Satz 1 BRRG anerkannten Gründen die Auskunft verweigert werden muß und die Zeugen "in den üblichen prozessualen Formen nicht für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zur Verfügung gestellt werden können" (BVerfGE 57, 250, 282, 285, 289 [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81];  BGHSt 29, 390, 393 [BGH 29.10.1980 - 3 StR 335/80];  30, 34;  BGH NStZ 1982, 42; BGH, Urt. vom 19.1.1982 - 1 StR 755/81 - bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983, 355). Solange eine solche Erklärung der obersten Dienstbehörde nicht vorlag, durfte das Landgericht nicht davon ausgehen, daß dem Erscheinen der Zeugen ein nicht zu beseitigendes Hindernis im Sinn von § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO entgegenstand.

Zwar hat das Innenministerium von Baden-Württemberg dem Senat nachträglich mitgeteilt, daß es aus den vom Präsidenten des Landeskriminalamts dargelegten Gründen die gleiche Entscheidung wie dieser getroffen hätte. Diese Mitteilung kann jedoch den Verfahrensmangel nicht beheben. Die Erklärung der obersten Dienstbehörde muß vor Erlaß des Urteils vorliegen, damit der Tatrichter in der Lage ist, ihre sachliche Berechtigung zu prüfen und das weitere Verfahren danach einzurichten. Er ist an sich verpflichtet, sich des sachnächsten Beweismittels zu bedienen und dieses Beweismittel in der nach den Gegebenheiten bestmöglichen Form zu verwenden (vgl. BGHSt 31, 148, 152; BGH NJW 1980, 2088;  1981, 770 [BGH 11.12.1980 - 4 StR 588/80];  BGH NStZ 1982, 79). Entscheidungen über Abweichungen vom Strengbeweisverfahren der Strafprozeßordnung können sinnvoll nur auf Grund der aktuellen Prozeß- und Beweislage in der Hauptverhandlung, nicht in nachträglicher Bewertung der zu berücksichtigenden Interessen (vgl. dazu BVerfGE 57, 250, 285 [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81]; BGH bei Pfeiffer/Miebach a.a.O.) getroffen werden. Die Verteidigung muß in der Lage sein, zu den Gesichtspunkten, welche die oberste Dienstbehörde in eigenen Darlegungen geltend macht, in der Hauptverhandlung Stellung zu nehmen.

3.

Die Geltendmachung der Rüge ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Angeklagten und ihre Verteidiger der Verlesung der richterlichen Vernehmungsprotokolle in der Hauptverhandlung nicht widersprochen haben.

a)

Ihr Verhalten kann nach den Umständen des Falles nicht dahin gedeutet werden, daß sie mit der Verlesung einverstanden gewesen sind. Das Landgericht hat sich selbst nicht auf diesen Verlesungsgrund (§ 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO), sondern auf einen anderen (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO) berufen. Weil die Verlesbarkeit somit gerade nicht an das Einverständnis der Verfahrensbeteiligten geknüpft wurde, konnte ihnen gar nicht bewußt werden, daß es entscheidend auf ihre Zustimmung ankommen soll; umsoweniger kann angenommen werden, daß sie die Zustimmung durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringen wollten (vgl. BayObLGSt 1953, 220; 1957, 132; 1978, 17; OLG Stuttgart JR 1977, 343 mit Anm. Gollwitzer).

b)

Der Grundsatz, daß der Angeklagte die Geltendmachung bestimmter Mängel der kommissarischen Vernehmung verwirkt, wenn er der Verwertung des Vernehmungsprotokolls in der Hauptverhandlung nicht widerspricht (vgl. RGSt 4, 301;  50, 364, 365;  58, 100, 101;  RG HRR 1933 Nr. 451; BGHSt 1, 284, 286; 9, 24, 28; BGH NJW 1952, 1426), kann auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden. Dieser weist die Besonderheit auf, daß nicht nur die kommissarische Vernehmung der Zeugen X und Y an einem Verfahrensfehler leidet, sondern auch die Verwertung des Vernehmungsergebnisses in der Hauptverhandlung selbst. Unabhängig davon, ob bei der kommissarischen Vernehmung - verzichtbare - Benachrichtigungs- oder Anwesenheitsrechte verletzt wurden, kann der Beschwerdeführer geltend machen, daß die für die Verlesung der Vernehmungsniederschrift von § 251 StPO geforderten Voraussetzungen im Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht vorgelegen haben. Dies ist geschehen (vgl. oben 2).

4.

Auf die weiteren Revisionsrügen braucht bei dieser Sachlage nicht mehr eingegangen zu werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.