Die Revision der Klägerin führt teilweise zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1.

Das Oberlandesgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 354 Abs. 1 HGB verneint, weil hier eine Abrede über eine Provisionszahlung getroffen worden sei. Kurz vor der Protokollierung des Kaufvertrages sei der Klägerin nämlich von seiten der Beklagten eine Provision zugesagt worden.

Diese Auffassung des Berufungsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der (gesetzliche) Provisionsanspruch gemäß § 354 Abs. 1 HGB setzt in der Tat voraus, daß es an einer Vereinbarung, durch die die betreffende Vergütung geregelt wird, fehlt (BGH Urteil vom 18. April 1973 - IV ZR 6/72 - WM 1973, 817, 815; ebenso z.B. MünchKomm-Schwerdtner, BGB § 652 Rdn. 81; Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl. Anm. 2, 12; Baumbach/Duden/Hopt, HGB 24. Aufl. § 354 Anm. 2 c; Düringer/Hachenburg/Werner, HGB 3. Aufl. § 354 Anm. 8 unter 4.).

2.

Dagegen hat das Berufungsgericht der Klägerin einen vertraglichen Vergütungsanspruch zugebilligt. Es hat offen gelassen, ob bereits vor der Provisionszusage der Beklagten ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustandegekommen ist. Die Klägerin könne die übliche Vergütung nicht verlangen, wenn eine bestimmte - niedrigere - Provision vereinbart worden sei. Die Beweislast dafür, daß die von der Beklagten behauptete - niedrigere - Vergütung nicht vereinbart worden sei, treffe die Klägerin. Die Behauptung der Beklagten, ihr Geschäftsführer habe der Klägerin kurz vor der Protokollierung des Kaufvertrages erklärt, ihre Bemühungen würden mit der bei der Beklagten üblichen Provision von 2 % honoriert, habe die Klägerin nicht voll widerlegt. Zwar sei bei der Provisionszusage der Beklagten ein bestimmter Provisionssatz (von 2 %) nicht genannt worden. Nicht aus zuschließen sei aber, daß die Beklagte der Klägerin eine (von dieser akzeptierte) Zusage "nach Maßgabe des im Hause der Beklagten Üblichen" gemacht habe. Eine solchermaßen bestimmbare Provisionshöhe, die hier 2 bis 3 % betrage, sei einer bestimmten Vergütung im Sinne von § 653 Abs. 2 BGB gleichzusetzen. Die Klägerin müsse sich mit einem Mittelwert von 2,5 % begnügen; sie dürfe nicht auf dem Höchstsatz von 3 % beharren.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist zutreffend. Behauptet der Auftraggeber des Maklers die Vereinbarung einer bestimmten - niedrigeren - Vergütung und verlangt der Makler statt dessen die - höhere - übliche Provision, dann trägt der Makler die Beweislast dafür, daß die von seinem Auftraggeber behauptete Vergütungsvereinbarung nicht zustande gekommen ist (RG Warn 1923/1924 Nr. 135; für § 632 BGB: RG JW 1907, 175; BGHZ 80, 257, 258 f. [BGH 09.04.1981 - VII ZR 262/80] und ständig: Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast Bd. 1 BGB § 653 Rdn. 4 Fn. 11; Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. S. 290 f.; Reinecke, Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht als rechtspolitische Regelungsaufgabe, 1975 S. 104 ff.; a.M. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975, S. 349; MünchKomm-Schwerdtner BGB § 652 Rdn. 179; von Mettenheim NJW 1971, 20; Werneburg ZZP 62 (1941), 322, 329; Honig BB 1975, 447, 448). Die "Nichtbestimmung" der Höhe der Vergütung ist ein negatives Tatbestandsmerkmal für den Anspruch auf den üblichen Lohn gemäß § 653 Abs. 2 BGB. Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Makler auch für dieses anspruchsbegründende Merkmal die Beweislast zu tragen. Daß der Makler einen derartigen negativen Beweis nicht führen könne, trifft nicht zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind an die Führung eines derartigen Beweises keine unerfüllbaren Forderungen zu stellen. Deshalb kann der Makler sich in entsprechenden Fällen auf den Nachweis beschränken, die substantiierten Darlegungen seines Auftraggebers über die von diesem behauptete Vereinbarung der - niedrigeren - Vergütung zu widerlegen.

Dennoch kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen bleiben.

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob zwischen den Parteien nicht schon vor der - nicht ausgeräumten - Vergütungszusage der Beklagten ein Maklervertrag zustandegekommen ist. Der Senat hat daher revisionsrechtlich zugunsten der Klägerin einen derartigen Vertrag zu unterstellen; das Berufungsgericht wäre nicht gehindert gewesen, der Vertrag der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 4. Mai 1979 S. 3 f. = Bl. 59 f. GA; S. 2 des Urteils des Landgerichts) einen solchen Maklervertrag zu entnehmen. Da weiterhin nicht auszuschließen ist, daß der Klägerin hieraus ohne die vom Berufungsgericht als nicht widerlegt behandelte Vergütungsvereinbarung ein Anspruch auf die (möglicherweise höhere) übliche Provision zustünde, würde sich die Frage nach der Beweislast für die Darstellung der Beklagten anders stellen, als das Berufungsgericht angenommen hat. Alsdann würde es sich bei dem Vortrag der Beklagten um die Behauptung einer nachträglichen Beschränkung des Maklerlohnes der Klägerin auf einen Betrag unterhalb des Üblichen handelte. Die Beweislast für eine derartige Beschränkung, ein (teilweise) rechtsvernichtendes Merkmal hätte nach allgemeinen Grundsätzen nicht die Klägerin, sondern die Beklagte zu tragen (vgl. z.B. MünchKomm-Soergel, BGB § 632 Rdn. 20; Ermann/Seiler, BGB 7. Aufl. § 632 Rdn. 28; Soergel/Mühl, BGB 11. Aufl. § 632 Rdn. 8; Baumgärtel/Laumen § 653 BGB Rdn. 4 Fn. 14).

Sollte sich ergeben, daß der - unterstellte - Anspruch der Klägerin auf die allgemein übliche Vergütung durch nachträgliche Vereinbarung auf die bei der Beklagten üblichen Sätze gekürzt worden ist, dann wird weiter zu prüfen sein, ob die Klägerin diese Vereinbarung etwa dahin verstehen durfte, mit einer Vergütung von 3 % rechnen zu können. Die Ausführungen des Berufungsgerichts (BU 9 Abs. 1 a.E.) berücksichtigen diesen Gesichtspunkt nicht.