Das Landgericht hat den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt, und zwar wegen dreier in der Zeit vom 4. Juli 1974 bis zum 4. September 1974 begangener Straftaten, nämlich wegen Hehlerei in zwei Fällen und wegen Hehlerei oder Diebstahls (II A Ziff. 1 bis 3 der Urteilsgründe), wegen Gründung einer kriminellen Vereinigung Mitte Oktober 1974 und wegen Beteiligung als Mitglied und Rädelsführer an dieser Vereinigung (II A Ziff. 4 der Urteilsgründe) sowie wegen elf weiterer in der Zeit vom 21. Oktober 1974 bis zum 29. Mai 1975 begangener Straftaten, nämlich wegen gewerbsmäßiger Hehlerei und Anstiftung zum Diebstahl in einem besonders schweren Fall, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Betrug, wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall und Anstiftung zum Diebstahl in einem besonders schweren Fall, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Bandendiebstahls und versuchten Bandendiebstahls in je zwei Fällen, wegen Anstiftung zum versuchten Bandendiebstahl sowie wegen fortgesetzten Bandendiebstahls in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen (II A Ziff. 5 bis 15 der Urteilsgründe).

Die Revision des Angeklagten führt zum Wegfall der Verurteilung nach § 129 StGB und zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Im übrigen ist sie unbegründet.

I.

Rüge der Verletzung formellen Rechts

Die Rüge, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, ist nicht begründet.

1.

Die Verteidigung macht geltend, die Strafkammer sei mit zwei Schöffen besetzt gewesen, die in der Hauptverhandlung nicht hätten mitwirken dürfen, weil sie entgegen § 77 Abs. 1 in Verbindung mit § 45 Abs. 2 Satz 1 GVG nicht in öffentlicher Sitzung für die Hauptverhandlung der Strafkammer ausgelost worden seien. Dies trifft indes nicht zu. Die Strafkammer hat auf eine entsprechende vor Beginn der Hauptverhandlung von einem anderen Angeklagten erhobene Besetzungsrüge zutreffend dargelegt, daß der Raum, in dem die Auslosung der Schöffen stattfand, zwar innerhalb des durch zwei Glastüren verschlossenen Sicherheitsbereichs des Präsidialtraktes des Landgerichts liegt, an dem Auslosungstag jedoch jedermann zugänglich war. Die wachhabenden Beamten waren nämlich angewiesen, die Glastüren auf Klingelzeichen zu öffnen und Besucher zur Teilnehme zu der Auslosung einzulassen, worauf auf einem leicht lesbaren Schild hingewiesen war.

2.

Die Strafkammer hat deshalb zutreffend die Auffassung vertreten, daß die in der Hauptverhandlung mitwirkenden Schöffen ordnungsgemäß in öffentlicher Sitzung ausgelost worden sind. Daß sie dies in ihrem Beschluß vom 14. Mai 1979, durch den sie die Besetzungsrüge der Verteidigung des Angeklagten zurückgewiesen hat, nicht ausdrücklich ausgeführt, sondern lediglich auf die Gründe des Beschlusses vom 4. Mai 1979 verwiesen hat (Prot. Bl. 13), ist hier schon deshalb unschädlich, weil den Verfahrensbeteiligten der Beschluß vom 4. Mai 1979 und dessen Gründe bekannt waren. Die Entscheidung ist dem Verteidiger des Angeklagten am 9. Mai 1979 zugestellt worden (Bd. XIII, Bl. 2438) und war vor der Zurückweisung des Besetzungseinwandes Gegenstand der Hauptverhandlung (Prot. Bl. 4).

II.

Verfahrenshindernisse

Der Verurteilung nach § 129 StGB steht Art. 25 des Auslieferungsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien vom 26. November 1970 (BGBl II 1974, S. 1257 ff; 1975, S. 1725) entgegen.

1.

Der Angeklagte ist auf Grund der Auslieferungsbewilligung der jugoslawischen Regierung vom 7. Oktober 1975 (Bd XIII, Bl. 2453) an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert worden, und zwar unter der ausdrücklichen Bedingung, daß der Angeklagte wegen anderer als der in der Auslieferungsbewilligung genannten Straftaten nicht verfolgt werden dürfe. Wegen des Vergehens nach § 129 StGB ist die Auslieferung, wie der dem Auslieferungsersuchen zugrundeliegende Haftbefehl vom 23. Juni 1975 (Bd II, Bl. 401) zeigt, nicht beantragt und damit auch nicht bewilligt worden. Auch der später gestellte, auf den Haftbefehl vom 25. April 1977 (Bd X, Bl. 2030) gestützte Antrag auf Erweiterung der Auslieferungsbewilligung erstreckt sich nicht auf den Verdacht des Vergehens nach § 129 StGB. Die Strafverfolgung nach dieser Vorschrift ist somit auch nicht nachträglich genehmigt worden (Bl 113 d.A. 3 a Gs 171/77).

2.

Nach Art. 25 Abs. 1 des mit Jugoslawien bestehenden Auslieferungsvertrages darf ein Ausgelieferter wegen einer anderen vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrunde liegt, nicht verfolgt und nicht verurteilt werden. Nach Art. 25 Abs. 1 Buchst. b sind hiervon ausdrücklich ausgenommen die Fälle, in denen der Ausgelieferte, obwohl er dazu die Möglichkeit hatte, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland innerhalb von 45 Tagen nach seiner endgültigen Freilassung nicht verlassen hat. Von dem Vorliegen dieser Voraussetzungen geht das Landgericht aus, weil der gegen den Angeklagten bestehende Haftbefehl durch Beschluß vom 15. Mai 1976 (UA S. 3; Bd VIII, Bl. 1555) außer Vollzug gesetzt sei und der Angeklagte das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seither nicht mehr verlassen habe (UA S. 27). Dabei hat die Strafkammer allerdings verkannt, daß Art. 25 Abs. 1 Buchst. b des mit Jugoslawien bestehenden Auslieferungsvertrags die endgültige Freilassung des Ausgelieferten voraussetzt. Endgültig freigelassen wäre der Angeklagte, wenn der gegen ihn erlassene Haftbefehl aufgehoben worden wäre oder wenn die für die Vollstreckung zuständige Strafverfolgungsbehörde die verbindliche Erklärung abgegeben hätte, einen noch bestehenden Haftbefehl innerhalb der dem Ausgelieferten zur Ermöglichung der Ausreise gewährten Frist von 45 Tagen nicht zu vollstrecken (vgl. BGH, Beschluß vom 28. September 1978 - 1 BJs 89/77 - StB 197/78). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Der gegen den Angeklagten am 23. Juni 1975 (Bd. II Bl. 401) erlassene Haftbefehl ist lediglich gegen Auflagen, die den Angeklagten unter anderem verpflichteten, seinen festen Wohnsitz in Friedrichsdorf beizubehalten, außer Vollzug gesetzt worden. Zumindest gegen diese Anordnungen hätte der Angeklagte verstoßen, wenn er das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verlassen hätte. Deshalb kann in der Außervollzugsetzung des Haftbefehls keine endgültige Freilassung im Sinne des mit Jugoslawien bestehenden Auslieferungsvertrages gesehen werden. Unter diesen Umständen hätte er aber nicht wegen des Vergehens nach § 129 StGB verurteilt werden dürfen.

3.

Den Wegfall der Verurteilung nach § 129 StGB kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 StPO selbst aussprechen. Einer Zurückverweisung zur Prüfung, ob um nachträgliche Erweiterung der Auslieferungsbewilligung nachzusuchen ist, bedarf es nicht. Die Anklageschrift vom 7. März 1977 (Bd. XI, S. 2069) legt dem Angeklagten nicht zur Last, sich nach § 129 StGB strafbar gemacht zu haben (vgl. auch UA S. 27), obwohl sie im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen davon ausgeht, daß er die ihm im Anklagesatz vorgeworfenen Straftaten als führendes Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangen habe. Dies beruht offensichtlich darauf, daß die Anklagebehörde einer Verurteilung nach § 129 StGB wegen des Inhalts der Auslieferungsbewilligung vom 7. Oktober 1975 nicht für möglich hielt. Bei dieser Sachlage muß dem Umstand, daß der nach Anklageerhebung gestellte Antrag auf Erweiterung der Auslieferungsbewilligung nicht auch auf § 129 StGB gestützt ist, der Verzicht auf eine solche Erweiterung des Auslieferungsersuchens entnommen werden.

Die deshalb vom Senat vorzunehmende Entscheidung in der Sache führt nicht zu einer teilweisen Einstellung des Verfahrens. Dies käme nur dann in Frage, wenn das Vergehen nach § 129 StGB, falls der Angeklagte insoweit verurteilt werden könnte, in Realkonkurrenz zu den sonstigen Straftaten stehen würde. Davon geht das Landgericht aus. Es hat dabei allerdings die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unberücksichtigt gelassen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die in der Zeit vom 21. Oktober 1974 bis zum 29. Mai 1975 begangenen Straftaten (II A Ziff. 5 bis 15 der Urteilsgründe) als Mitglied der kriminellen Vereinigung in Verfolgung von deren Zielen begangen. Wird aber durch einen Akt, durch den sich der Täter als Mitglied an einer solchen Vereinigung beteiligt, gleichzeitig eine weitere Strafrechtsnorm verletzt, so liegt zwischen § 129 StGB und der anderen Norm Tateinheit vor [BGH, Beschluß vom 7. Dezember 1979 - 3 StR 299/79 (S) insoweit in BGHSt 29, 143 [BGH 29.11.1979 - 4 StR 624/78] = JZ 1980, 150 [BGH 02.05.1979 - 2 StR 99/79] nicht abgedruckt, mit weiteren Nachw.]

III.

Sachrüge

1.

Die Schuldsprüche in den Fällen II A 1 bis 3 und 5 bis 15 der Urteilsgründe sind frei von Rechtsfehlern. Dies gilt auch für die Auffassung des Landgerichts, daß die genannten Straftaten in Realkonkurrenz zueinander stehen. Näherer Begründung bedarf dies nur für die Fälle II A 5 bis 15 der Urteilsgründe, weil diese Straftaten, wie bereits dargelegt, in Idealkonkurrenz zu § 129 StGB stehen würden, wenn der Angeklagte insoweit verurteilt werden könnte. Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob eine durch die Dauerstraftat der Beteiligung als Mitglied an einer kriminellen Vereinigung (vgl. dazu BGHSt 29, 114 = NJW 1980, 462) einmal geschaffene Idealkonkurrenz dadurch in Wegfall kommen kann, daß die Straftat nach § 129 StGB - wie hier - wegen eines Verfahrenshindernisses nicht verfolgt werden darf. Darauf kommt es hier deshalb nicht an, weil die hier in Frage stehenden Straftaten zueinander selbst dann in Realkonkurrenz stehen würden, wenn der Angeklagte nach § 129 StGB verurteilt werden könnte. Mehrere an sich selbständige Handlungen können nämlich durch die Klammerwirkung einer Dauerstraftat nur dann zu einer Handlung zusammengefaßt werden, wenn die Dauerstraftat schwerer ist oder annähernd Wertgleichheit zu ihr besteht (vgl. BGHSt 3, 165 [BGH 29.08.1952 - 4 StR 963/51];  23, 141, 149 mit weiteren Nachw.; BGH NJW 1975, 985, 986 [BGH 12.02.1975 - 3 StR 7/74 I]; Stree in Schönke/Schröder, StGB 20. Aufl. § 52 Rdn 16). Daran fehlt es hier, wie die Höchststrafen zeigen, die einerseits in den hier vom Landgericht angewandten §§ 243, 244 und 260 StGB - und zwar auch für die Fälle des Bandendiebstahls (§ 244 StGB), in denen nur Versuch vorliegt (§§ 23 Abs. 2, 49 StGB) - sowie andererseits in § 129 Abs. 4 StGB angedroht sind.

2.

Unbegründet ist die Revision auch insoweit, als sie sich gegen die in den Fällen II A 1 bis 3 und 5 bis 15 verhängten Einzelstrafen wendet. Der Wegfall des Schuldspruchs nach § 129 StGB führt aber zur Aufhebung der Gesamtstrafe, weil davon auszugehen ist, daß die insoweit ausgeworfene Freiheitsstrafe von zwei Jahren die Höhe der Gesamtstrafe beeinflußt hat.