Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.12.1979, Az.: 3 StR 370/79

1.

Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen verurteilt. Wie sich aus den Ausführungen zur Strafzumessung (UA S. 132 f) ergibt, hat sie den Verurteilungen die qualifizierte Strafvorschrift des gewerbsmäßigen Schmuggels (§ 373 Abs. 1 AO) zugrunde gelegt, die sie allerdings ersichtlich als bloße Strafzumessungsvorschrift aufgefaßt hat. Die Annahme, die Angeklagten hätten gewerbsmäßig gehandelt, wird durch die Feststellungen nicht getragen.

a)

Auf die Angeklagten als Gehilfen des Haupttäters L. ist § 373 Abs. 1 AO nach § 28 Abs. 2 StGB nur anwendbar, wenn sie die die Gewerbsmäßigkeit begründende Absicht selbst gehabt haben (Hübner in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 7. Aufl. § 373 Rdn 15; Kühn/Kutter, AO 12. Aufl. § 373 Anm. 2; Koch, AO 2. Aufl. § 373 Rdn 7). Das hat das Landgericht auch nicht verkannt.

b)

Die Vorteile, die dem gewerbsmäßig handelnden Gehilfen eine dauernde Einnahmequelle verschaffen sollen, brauchen zwar nicht gleicher Art zu sein wie die des Haupttäters; sie müssen dem Gehilfen aber in direktem Zusammenhang mit der Beihilfe und damit aus ihr selbst erwachsen (vgl. RGSt 61, 268 f). Das ist hier nicht hinreichend dargelegt.

aa)

Das Landgericht hat nicht klären können, ob und in welchem Umfang die Angeklagten an dem Schmuggelgewinn beteiligt worden sind oder beteiligt werden sollten (UA S. 134).

bb)

Es hat vielmehr angenommen, sie hätten an den Schmuggeltransporten "zumindest über die von ihnen begründete Firma T. verdienen" wollen (UA S. 133). Wie das geschehen sollte, wird weder ausgeführt, noch ergibt sich dies widerspruchsfrei aus dem Urteilszusammenhang.

Die Möglichkeit, daß die von den Angeklagten fortlaufend erstrebten Vermögensvorteile nicht aus einer Beteiligung am Schmuggelgewinn, sondern aus Geschäftsabschlüssen der T. stammten, würde zwar der Annahme der Gewerbsmäßigkeit dann nicht entgegenstehen, wenn und soweit diese Geschäfte - wie die Lieferung von Tarnmaterial und die Überlassung von Containern - selbst eine verbotene Beihilfe zum Schmuggel waren (BGH, Urteil vom 16. Juli 1953 - 4 StR 197/53 - bei Herlan GA 1953, 178). Das gleiche muß gelten, wenn die Angeklagten als Entgelt für die Beihilfe Vermögensvorteile in Form von gewinnbringenden Aufträgen oder Vermittlungsprovisionen erhalten sollten, auch wenn diese im übrigen nichts mit dem Schmuggel zu tun hatten. Dagegen würde die Aussicht auf wiederholte "gesetzmäßige" Geschäftsabschlüsse nicht ausreichen, wenn eine solche Verknüpfung mit der eigenen Beteiligung am Schmuggel fehlt (vgl. BGH a.a.O.).

Ob das Landgericht hiernach zu Recht von einem gewerbsmäßigen Handeln der Angeklagten ausgegangen ist, ist nach den Feststellungen zweifelhaft. Geldwerte Vorteile, auf die zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit abgestellt wird, müssen im einzelnen konkret nachgewiesen werden (vgl. BGH, Beschluß vom 23. August 1979 - 4 StR 184/79). Das ist hier nicht der Fall. Zwar soll ein Motiv für die Gründung der Traffimar das Bestreben gewesen sein, sich am Gewinn aus den D.-Transporten zu beteiligen und für die D. in Deutschland Geschäfte, insbesondere Einkäufe für Tarnmaterial, zu vermitteln und abzuschließen (UA S. 28). Soweit ein Zusammenhang von Geschäftsabschlüssen mit dem Schmuggel erwiesen ist, ergeben die Feststellungen aber nicht, daß durch sie Gewinn erzielt werden sollte. Was die als Gründungszweck der T. hervorgehobenen Einkäufe von Tarnmaterial anbelangt, soll es sich gerade um "wesensfremde Kleinstaufträge" gehandelt haben, die keinen oder keinen erwähnenswerten Gewinn abwarfen (UA S. 110 f). Daß dies auf eine unvorhergesehene Geschäftsentwicklung zurückzuführen ist, stellt das Landgericht nicht fest. Das Urteil enthält auch keine Angaben über erwartete oder erzielte Gewinne der Angeklagten aus dem Container-Geschäft, soweit es dem Schmuggel diente (UA S. 29 f, 110, 131). Schließlich sind Feststellungen über etwaige andere Aufträge oder Vermittlungsprovisionen, die die D. der T. als Entgelt für die Schmuggelbeihilfe der Angeklagten hat zukommen lassen, nicht getroffen worden. Das Landgericht hat vielmehr hervorgehoben, daß die T. überhaupt keinen nennenswerten Gewinn erwirtschaftet habe (UA S. 110 und 117).

c)

Der dargelegte Rechtsfehler führt hier zur Aufhebung nur der Strafaussprüche. Das strafschärfende persönliche Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ist im Rahmen des § 373 Abs. 1 AO zwar untrennbarer Teil der Schuldfrage (BGH, Urteil vom 16. Juli 1953 - 4 StR 197/53; Hübner a.a.O. § 373 Rdn 88; Franzen/Gast/Samson, Steuerstrafrecht 2. Aufl. § 373 AO Rdn 50; vgl. Sarstedt, Die Revision in Strafsachen 4. Aufl. S. 63 und 67). Weitere schuldbegründende Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit sind bei der schwierigen Beweislage nach Auffassung des Senats aber nicht zu erwarten. Es kann deshalb bei den Schuldsprüchen wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 AO, § 27 StGB) verbleiben, auf die nach der Urteilsformel erster Instanz erkannt worden ist. Was die Revisionen hiergegen vorbringen, ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Die Strafaussprüche müssen dagegen aufgehoben werden, weil sich nicht ausschließen läßt, daß sich die Annahme der Gewerbsmäßigkeit zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hat.

2.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Den Angeklagten J. und A. wird im angefochtenen Urteil strafschärfend angelastet, daß keinerlei wirtschaftliche Not für ihre Tatbeteiligung motivierend gewesen sei, sondern sie die Beihilfe aus freien Stücken ohne irgendwelche Zwänge geleistet hätten (UA S. 139 und 140). Handeln aus Not kann ein Grund sein, die Strafe zu mildern. Der Umstand, daß ein bestimmter Strafmilderungsgrund fehlt, darf aber nicht strafschärfend berücksichtigt werden (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1979 - 4 StR 517/79, zur Veröffentlichung bestimmt).