Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 10 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten richtet sich gegen die Verurteilung mit der Rüge der Verletzung sachlichen und förmlichen Rechts; sie hat nur im Strafausspruch Erfolg. Die auf den Ausspruch der Strafaussetzung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft greift durch.

A.

Revision des Angeklagten

I.

Verfahrensrügen

1.

Eine Verletzung des § 64 StPO liegt nicht vor. Die Revision rügt, daß in den Fällen II 8, 9 und 10 der Urteilsgründe Nichtvereidigung der Zeugen nicht mit ausreichender oder eindeutiger Begründung beschlossen worden sei. Im Falle 8 ist zwar zur Begründung der Nichtvereidigung des Zeugen H. nur § 61 Nr. 2 StPO angeführt; jedoch war allen Beteiligten klar, daß H. als Verletzter nicht vereidigt worden ist. In den Fällen 9 und 10 kann nicht beanstandet werden, daß die Vereidigung der vernommenen Zeugen mit der Begründung unterblieben sei, daß sie mögliche Geschädigte oder Angehörige von möglichen Geschädigten seien. Wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, waren die vernommenen Ro. und Sp. tatsächlich Verletzte.

Die Meinung der Revision, die Strafkammer hätte einen Vermögensschaden nicht annehmen dürfen, soweit sie die Käufer nach § 61 Nr. 5 und nicht nach § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt gelassen habe, ist unzutreffend.

2.

Die Aufklärungsrüge im Falle II 5 greift nicht durch. Der Vorbesitzer P. ist vernommen worden; die Vernehmung weiterer Zeugen drängte sich nicht auf.

3.

Soweit die Revision Verletzung des § 261 StPO in den Fällen II 1, 2 und 5 rügt, greift sie nur die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung an.

II.

Sachrüge

1.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs verurteilt, weil er beim Verkauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen durch unwahre Angaben über die Unfallfreiheit und den Kilometerstand die Käufer jeweils getäuscht und in ihrem Vermögen geschädigt habe.

a)

In den Fällen II 2 bis 9 bedarf nur die Frage des Vermögensschadens einer näheren Erörterung. In der Regel erleidet der durch Täuschung zu einem Kaufabschluß bewogene Kunde nur dann einen Schaden, wenn die Kaufsache objektiv den vereinbarten Kaufpreis nicht wert ist, also nach den Maßstäben des wirtschaftlichen Verkehrs keinen ausreichenden Ausgleich für seine Leistungen darstellt (BGHSt 16, 220, 221 [BGH 18.07.1961 - 1 StR 606/60];  16, 321, 325;  BGH, Urteil vom 6. Dezember 1977 - 1 StR 495/77 -; LK 9. Aufl. § 263 Rdn. 140, 145). Sind bei objektiv-abstrakter Betrachtung Leistung und Gegenleistung gleichwertig, kann ein Schaden im Sinne des Betrugstatbestands nur vorliegen, wenn die Leistung, die der Täuschende erbringt, nach der Beurteilung eines sachkundigen Beobachters für den Getäuschten nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck brauchbar ist und er sie auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden kann, namentlich ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern kann (sog. individueller Schadenseinschlag; vgl. BGHSt 16, 220, 222 [BGH 18.07.1961 - 1 StR 606/60];  16, 321, 325/326; 22, 88, 89; BGH BB 1962, 198; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1977 - 1 StR 495/77 -; LK a.a.O. Rdn. 146).

b)

Das Urteil wird diesen Grundsätzen gerecht.

Die Strafkammer geht zu Recht davon aus, daß die Unfalleigenschaft eines Kraftwagens im Gebrauchtwagenhandel ein entscheidender Faktor der Preisbemessung ist; für diese Fahrzeuge ist im Vergleich mit entsprechenden unfallfreien oder nur mit unbedeutenden Blechschäden behafteten Fahrzeugen nur ein erheblich geringerer Verkaufspreis zu erzielen (UA S. 44).

c)

In allen Einzelfällen hat die Strafkammer die Wertminderung ausreichend festgestellt. Den Käufern kam es, für den Angeklagten erkennbar, auf die ausdrücklich zugesicherte Unfallfreiheit (Fälle II 2, 3, 5, 6 bis 9 der Urteilsgründe) an. Die Unfalleigenschaft ist bei der Preisbemessung nicht berücksichtigt worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1977 - 1 StR 495/77 - S. 10). Die Käufer haben in keinem Falle den vertraglich vorausgesetzten Gegenwert erhalten. Die Gegenleistung war somit nicht gleichwertig.

d)

Auch im Falle II 4 der Urteilsgründe (Verkauf eines Kraftfahrzeugs mit einer den angezeigten Kilometerstand erheblich übersteigenden Fahrleistung) hat der Tatrichter in rechtlich zutreffender Weise einen Vermögensschaden angenommen. Nach den Feststellungen kam es dem Käufer erkennbar besonders darauf an, daß der Tachometerstand von 68.000 km der tatsächlichen Fahrleistung entspreche (UA S. 12); er rechnete damit, den Pkw bis zu einer Fahrleistung von 100.000 km fahren zu können. Damit erhielt er bei einer in Wahrheit bei 168.000 km liegenden Fahrleistung nicht den erwarteten und zugesagten vollen Gegenwert für seine Leistung. Das Fahrzeug war für ihn den gezahlten Preis nicht wert.

Ohne rechtliche Bedeutung für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der Vermögensbeschädigung ist es, daß einzelne Kaufverträge später rückgängig gemacht worden sind.

e)

Auch die Annahme von Betrug im Falle II 1 der Urteilsgründe ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Angeklagte hatte beim Verkauf Unfallfreiheit vorgespiegelt, um den angesichts des Baujahres und der tatsächlichen Kilometerleistung von über 100.000 km ungerechtfertigten hohen Verkaufspreis zu erzielen. Die Formulierung im Vertragstext "Ich hatte mit dem Auto keinen Unfall gemacht" kann in Verbindung mit der bereits im Inserat aufgestellten falschen Behauptung "aus erster Hand" nur dahin verstanden werden, daß das Fahrzeug bisher unfallfrei gefahren sei. Die Strafkammer hat zwar die positive Kenntnis des Angeklagten vom tatsächlichen Unfall des Wagens nicht für erwiesen angesehen; jedoch ergibt sich aus dem Gesamtverhalten des Angeklagten, daß er zumindest mit dieser Möglichkeit gerechnet und sie gebilligt hat.

2.

Auch im übrigen läßt der Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen. Jedoch kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat abweichend von der Regel des § 47 StGB Freiheitsstrafen zwischen zwei und vier Monaten für die einzelnen Fälle verhängt. Die von ihr für die Verhängung von Freiheitsstrafen angeführten Gründe reichen nicht aus. Besondere Umstände von Gewicht, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, sind nicht dargetan. Wenn in diesem Zusammenhang davon die Rede ist, daß der Angeklagte wegen einer besseren Verkaufsmöglichkeit Täuschungshandlungen vornahm und dabei zum Teil mit viel Phantasie vorging, so wird hier in unzulässiger Weise ein Tatbestandsmerkmal des Betruges wiederholt. Auch die Schwere der Schuld ist als solche nicht geeignet, eine Freiheitsstrafe unerläßlich zu machen (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 38. Aufl. § 47 Rdn. 6).

Der Strafausspruch muß daher aufgehoben werden.

B.

Revision der Staatsanwaltschaft

Die auf das Strafmaß beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft greift nur die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung an. Sie hat Erfolg.

Das Gericht kann die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem bis zu zwei Jahren nach § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung aussetzen, wenn außer einer günstigen Sozialprognose besondere Umstände in der Tat und in der Täterpersönlichkeit vorliegen, die die Aussetzung trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts, der sich in der Strafhöhe widerspiegelt, als nicht unangebracht und den allgemeinen, vom Strafrecht geschützten Interessen zuwiderlaufend erscheinen lassen (BGHSt 24, 3, 5; BGH NJW 1976, 1413 Nr. 20; BGH, Urteile vom 13. Januar 1977 - 1 StR 691/76 - und vom 22. März 1977 - 1 StR 858/76 -). Ob derartige Umstände gegeben sind, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die Strafkammer hat jedoch zur Stützung ihrer Entscheidung Gesichtspunkte verwertet, die außerhalb des eingeräumten Ermessens liegen.

Die Abgrenzungsformel der "besonderen Umstände" besagt, daß einfache Strafmilderungsgründe eine Aussetzung der Vollstreckung nach § 56 Abs. 2 StGB nicht rechtfertigen können (BGH DRiZ 1974, 62; BGH, Urteil vom 13. Januar 1977 - 1 StR 691/76 -). Die mildernden Umstände müssen vielmehr von besonderem Gewicht sein und Ausnahmecharakter haben. Sie müssen dem Fall zugunsten des Täters "den Stempel des Außergewöhnlichen aufdrücken" (BGH a.a.O.).

Diesen Erfordernissen werden die Erwägungen des Landgerichts nicht gerecht. Es begründet seine Entscheidung damit, daß der Angeklagte ohne besondere Vorkenntnisse und ohne Ausbildung die Tätigkeit eines Gebrauchtwagenhändlers nur als Nebenbeschäftigung ausgeübt habe, sowie damit, daß es sich um ein Risikogeschäft gehandelt habe. Die Strafkammer führt weiter aus, die Werkstätte habe sich in einem schlechten Zustand befunden, es habe sich erkennbar um einen Branchenneuling oder Branchenaußenseiter gehandelt, so daß die Käufer Veranlassung zu besonderer Zurückhaltung im Hinblick auf fachkundige und zuverlässige Beratung gehabt hätten, der Angeklagte sei nicht vorbestraft, das Motiv für die Gewerbeausübung sei die Erwartung einer guten Nebenverdienstmöglichkeit gewesen, nach Reklamationen habe er die Kaufverträge teilweise freiwillig rückgängig gemacht und inzwischen habe er das Geschäft aufgegeben und gehe einer anderen Beschäftigung nach.

Diese Gesichtspunkte mögen allenfalls allgemeine und gewöhnliche Strafmilderungsgründe darstellen, die jedoch auch bei Gesamtwürdigung einen Ausnahmecharakter weder für das Tatgeschehen noch für die Täterpersönlichkeit begründen (vgl. BGH NJW 1977, 639; GA 78, 80). Auch die bisherige Straflösigkeit ist kein besonderer Umstand im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB, der dem Fall den Stempel des Außergewöhnlichen aufdrücken würde.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher der Ausspruch über die Strafaussetzung aufzuheben.