Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.11.1978, Az.: IV ZB 57/78

I.

Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten sich um die Zuteilung der früheren ehelichen Wohnung (Einfamilienhaus H.straße ... in M.- ...). Durch Beschluß vom 5. Februar 1976 hat das Amtsgericht dieses Anwesen dem Antragsteller zur alleinigen Nutzung zugewiesen und der Antragsgegnerin die Räumung und Herausgabe des Hauses aufgegeben. Es hat die Verpflichtung zur Räumung und Herausgabe davon abhängig gemacht, daß der Antragsteller ihr zum Zeitpunkt der Räumung und Herausgabe eine Zweizimmerwohnung im Anwesen M., K.straße ... zur Verfügung stelle. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht München I am 11. Juni 1976 den Beschluß des Amtsgerichts dahin abgeändert, daß der Antragsteller an die Antragsgegnerin eine Ausgleichsleistung in Höhe von 5.000,- DM zu zahlen habe; im übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat mit Beschluß vom 21. Dezember 1976 die Beschwerdeentseheidung des Landgerichts aufgehoben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Dieses hat am 6. Dezember 1977 auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin sowie auf die Anschlußbeschwerde des Antragstellers den Beschluß des Amtsgerichts vom 5. Februar 1976 aufgehoben. Es hat zwischen den Parteien rückwirkend zum 12. August 1975 ein Mietverhältnis über das Anwesen M., H.straße ... zum vorübergehenden Gebrauch begründet. Es hat weiterhin bestimmt, daß dieses Mietverhältnis spätestens am 31. Juli 1978 ende und daß die Antragsgegnerin bis zu diesem Zeitpunkt das Anwesen zu räumen habe. Ferner hat es die Antragsgegnerin verpflichtet, rückwirkend ab 12. August 1975 eine monatliche Miete von 350,- DM zu zahlen. Im übrigen hat es die Rechtsmittel zurückgewiesen.

Gegen diese am 9. Dezember 1977 zugestellte Entscheidung hat die Antragsgegnerin mit einem an das Bayerische Oberste Landesgericht gerichteten und bei diesem Gericht am 22. Dezember 1977 eingegangenen Schriftsatz sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Das Bayerische Oberste Landesgericht hält die sofortige weitere Beschwerde für zulässig und möchte sie sachlich bescheiden. Es sieht sich hieran jedoch durch die auf sofortige weitere Beschwerde ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 28. November 1977 (FamRZ 1978, 47 f) gehindert. Ferner möchte es entgegen BGHZ 19, 196 die vom Antragsteller in der zweiten Instanz eingelegte Anschlußbeschwerde als statthaft ansehen. Es hat aus diesem Grunde die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist zulässig. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 15. Februar 1978 - IV ZB 76/77 - (FamRZ 1978, 405 = NJW 1978, 1260) ausgeführt hat, besteht eine Vorlagepflicht nach § 28 Abs. 2 FGG auch dann, wenn die Meinungsverschiedenheiten zwischen zwei Oberlandesgerichten (hier: zwischen dem Bayerischen Obersten Landesgericht und dem Oberlandesgericht Oldenburg) die Frage betrifft, ob im gegebenen Fall die weitere Beschwerde nach § 28 Abs. 1 FGG stattfindet.

Zutreffend führt der Vorlagebeschluß aus, daß die Rechtsfrage, ob in Ehewohnungs- und Hausratssachen gegen Beschwerdeentscheidungen der Landgerichte, die nach dem 30. Juni 1977 ergangen sind, die weitere Beschwerde an das Oberlandesgericht (bzw. das Bayerische Oberste Landesgericht) gegeben ist, durch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofes vom 12. Oktober 1977 - IV ZB 48/77 - (FamRZ 1977, 828), und vom 25. November 1977 - I ARZ 584/77 - (FamRZ 1978, 102) nicht geklärt worden ist. Das gleiche gilt auch für den inzwischen ergangenen Beschluß vom 15. Februar 1978 - IV ZB 76/77 - (FamRZ 1978, 405 = NJW 1978, 1260). Diese Entscheidungen betreffen ausschließlich Familiensachen im Sinne des § 621 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO, für die das neue Recht einen anderen Rechtsmittelzug vorsieht als für Ehewohnungs- und Hausratssachen (§ 621 Abs. 1 Ziff. 7 ZPO, vgl. § 621 e Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Die zweite Vorlagefrage nach der Zulässigkeit der Anschlußbeschwerde in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist durch die nach dem Vorlagebeschluß ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18. Mai 1978 - VII ZB 30/76 - (BGHZ 71, 314) gegenstandslos geworden. Der Bundesgerichtshof hat unter Abweichung von BGHZ 19, 196 bereits mit dem vorgenannten Beschluß die unselbständige Anschlußbeschwerde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne des Vorlagebegehrens jedenfalls in den sogenannten echten Streitsachen für zulässig erklärt. Die zu einem Verfahren nach § 43 WEG entwickelten Grundsätze gelten in gleicher Weise für das Hausratsteilungsverfahren, denn auch bei diesem Verfahren handelt es sich um sogenannte "echte Streitsachen" der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in denen sich die Beteiligten mit widerstreitenden Interessen gegenüberstehen und vom Richter die Entscheidung ihres Streits begehren (BGHZ 18, 143, 145; Keidel/Winkler, FGG 10. Aufl. 1975 § 12 Rdn. 109, 110).

Die Zulässigkeit der Vorlage bleibt im Hinblick auf die erste Vorlagefrage jedoch unberührt.

III.

Die sofortige weitere Beschwerde, welche die Antragsgegnerin gegen die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts vom 6. Dezember 1977 beim Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegt hat, ist statthaft und zulässig.

1.

Der Senat stimmt darin mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht im Ergebnis überein.

Die dem Vorlagebeschluß zugrunde liegende, im Schrifttum vor allem von Jauernig (DRiZ 1977, 206; SchlHA 1977, 166; FamRZ 1977, 761, 762 ff) vertretene Ansicht, daß sich bei Familiensachen im Sinne des § 621 ZPO, die vor dem 1. Juli 1977 anhängig gemacht worden sind, der Rechtsmittelzug mit Rücksicht auf das Prinzip der Fortdauer der Zuständigkeit stets nach altem Recht beurteile, hat der Senat bereits mit Beschlüssen vom 25. Januar 1978 - IV ZB 70/77 - (NJW 1978, 889 = VersR 1978, 376 = FamRZ 1978, 227) und vom 15. Februar 1978 - IV ZB 76/77 - (FamRZ 1978, 405 = NJW 1978, 1260) abgelehnt. Er hat ausgesprochen, daß dieser Grundsatz (perpetuatio fori) nur für die Instanz gilt, in der das Verfahren vor dem 1. Juli 1977 anhängig geworden ist und nicht auch für den sich daran anschließenden weiteren Instanzenzug.

2.

Die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde in dem hier zu beurteilenden Übergangsfall folgt vielmehr aus der Zwecksetzung der Neuregelung des Instanzenzuges im Hausratsteilungsverfahren in Verbindung mit dem Grundsatz der Rechtsmittelsicherheit.

a)

Das Landgericht hatte seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 HausratsVO a.F. in Verbindung mit § 19 Abs. 2 FGG auch nach dem 30. Juni 1977 zu Recht bejaht, denn seine einmal begründete Zuständigkeit ist nach dem Grundsatz der Fortdauer der Zuständigkeit (perpetuatio fori) am 1. Juli 1977 nicht beendet worden (Senatsbeschluß vom 15. Februar 1978 - IV ZB 76/77 = FamRZ 1978, 405; NJW 1978, 1260).

b)

Der Senat hat in dem vorgenannten Beschluß für das Verfahren über die Regelung der elterlichen Gewalt im Sinne des § 23 b Abs. 1 Nr. 2 GVG bereits entschieden, daß gegen landgerichtliche Entscheidungen in den vorbezeichneten Familiensachen die weitere Beschwerde an das Oberlandesgericht auch dann statthaft bleibt, wenn die landgerichtliche Entscheidung nach dem 30. Juni 1977 ergangen ist. In diesen Verfahren ist sowohl nach altem wie nach neuem Recht das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde und damit ein jeweils dreistufiger Rechtszug eröffnet, auch wenn die weitere Beschwerde in Familiensachen, welche die Regelung der elterlichen Gewalt betreffen, nur noch eingeschränkt statthaft ist, sofern das Oberlandesgericht sie zugelassen oder die (Erst-) Beschwerde als unzulässig verworfen hat (§ 621 e Abs. 2 ZPO). In den Fällen, "die die Regelung der Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung" im Sinne des § 621 Abs. 1 Nr. 7 ZPO betreffen, ist dagegen seit dem Inkrafttreten des 1. EheRG ein auf Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengerichts - ergangene Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts einer Anfechtung durch die weitere Beschwerde zum Bundesgerichtshof schlechthin entzogen, das Beschwerdeverfahren mithin auf einen zweistufigen Rechtszug beschränkt (§§ 621 e Abs. 2, 621 a Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 64 a Abs. 3 FGG). Der Ausschluß der weiteren Beschwerde in § 621 e Abs. 2 ZPO betrifft jedoch nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift nur Fälle, in denen das Oberlandesgericht aufgrund des neuen Verfahrensrechts als Gericht der ersten (und einzigen) Beschwerde tätig geworden ist.

c)

Der Gesetzgeber wollte mit dem 1. EheRG den Rechtsmittelzug in Familiensachen einheitlich in einer Weise ausgestalten, die im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung und wegen der besonderen Bedeutung dieser Verfahren für die Beteiligten grundsätzlich den Zugang zum Bundesgerichtshof eröffnen sollte. Um den Bundesgerichtshof durch familienrechtliche Angelegenheiten jedoch nicht zu überlasten, war eine Beschränkung des dritten Rechtszuges auf Sachen geboten, in denen ein besonderes Bedürfnis besteht, eine einheitliche Auslegung und Anwendung des Gesetzes durch die Rechtsprechung eines obersten Bundesgerichts sicherzustellen. Ein solches Bedürfnis hat der Gesetzgeber für das Verfahren nach der Hausratsverordnung verneint, da es sich in diesem Bereich weitgehend um Billigkeitsentscheidungen handelt (vgl. zum ganzen: Begründung des Entwurfs eines 1. EheRG, BT-Drucks. 7/650, S. 82/83; 2. Bericht und Antrag des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 7/4361, S. 25).

Da es dem Gesetzgeber bei dem Anschluß der weiteren Beschwerde lediglich um die Entlastung des Bundesgerichtshofs ging, ist nicht anzunehmen, daß er in Übergangsfällen die Statthaftigkeit der weiteren Beschwerde zum Oberlandesgericht (im Bundesland Bayern zum Bayerischen Obersten Landesgericht - § 199 Abs. 1 FGG, Art. 23 Abs. 1 BayAGGVG) ausschließen wollte.

d)

Dann aber greift der Grundsatz der Rechtsmittelsicherheit (Senatsentscheidung vom 15. Februar 1978 - IV ZB 76/77 = FamRZ 1978, 405 = NJW 1978, 1260; Beschluß vom 11. Oktober 1978 - IV ZB 95/78 -, zur Veröffentlichung vorgesehen; Sedemund-Treiber DRiZ 1977, 103, 104) Platz. Wollte man das zum Oberlandesgericht (Bayerischen Obersten Landesgericht) weiterführende Rechtsmittel in übergangsrechtlichen Fällen ausschließen, so würde den Beteiligten eine bisher eröffnete Rechtsmittelinstanz entzogen und sie würden sogar im Vergleich zum neuen Recht schlechter gestellt. Der Rechtszug würde bereits beim Landgericht enden, während nach neuem Recht mit dem Oberlandesgericht ein Gericht höherer Ordnung über die Beschwerde zu entscheiden hat.

IV.

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war das Landgericht bei der Entscheidung über die Beschwerde nicht fehlerhaft besetzt.

Nach der vom Senat eingeholten Auskunft des Präsidenten des Landgerichts München I war der zum Vorsitzenden der 13. Zivilkammer bestellte Vorsitzende Richter Dr. Klemm am 6. Dezember 1977 erkrankt. Er konnte daher nach Maßgabe des § 21 f Abs. 2 GVG von einem anderen Mitglied der Kammer vertreten werden.

Die Behauptung der Antragsgegnerin, die Richter am Landgericht Dr. Keltsch und Dr. Rohlff, die an dem mit der weiteren Beschwerde angegriffenen Beschluß des Landgerichts mitgewirkt haben, seien nach dem am 6. Dezember 1977 maßgeblichen Geschäftsverteilungsplan nicht Mitglieder der 13. Zivilkammer des Landgerichts München gewesen, ist nach der Auskunft des Landgerichtspräsidenten unzutreffend. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Verletzung des Geschäftsverteilungsplans im Revisions- und Rechtsbeschwerdeverfahren gerügt werden kann.

2.

Am 31. August 1977 hatte ein Mitglied der 13. Zivilkammer den Verfahrensbevollmächtigten schriftlich mitgeteilt, daß die Kammer nicht beabsichtige, "vor Entscheidung in der Unterhaltssache zu entscheiden". Die Antragsgegnerin sieht in diesem Schreiben eine Anordnung der Aussetzung des Verfahrens; sie meint, die Kammer sei an diese Anordnung gebunden gewesen und habe daher das Verfahren vor Erledigung des Unterhaltsrechtsstreits nicht ohne ihre, der Antragsgegnerin, Zustimmung fortsetzen dürfen. Diese Ansicht ist unzutreffend. Zwar ist in der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Aussetzung des Verfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts zulässig, wenn die Entscheidung in dem anhängigen Verfahren von der in einem anderen Verfahren zu treffenden Entscheidung abhängt (Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, II. Aufl. § 12 FGG Rdn. 42; Jansen, FGG 2. Aufl. Vorbem. vor §§ 8 bis 18 Rdn. 39). Das Schreiben vom 31. August 1977 enthält jedoch nach Form und Inhalt keinen Aussetzungsbeschluß, sondern lediglich eine Unterrichtung über die von der Kammer beabsichtigte Sachbehandlung. Im übrigen wäre die Beschwerdekammer auch an einen Aussetzungsbeschluß nicht in der Weise gebunden, daß sie das Verfahren nur mit Zustimmung beider Parteien hätte fortsetzen dürfen. Für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt insoweit nichts anderes als nach § 150 ZPO für den Zivilprozeß.

3.

Der angefochtene Beschluß muß jedoch aus anderen Gründen aufgehoben werden.

a)

Das Bayerische Oberste Landesgericht hatte unter Ziff. IV 1 seines Beschlusses vom 21. Dezember 1976 konkrete Feststellungen zum Eigenbedarf des Antragstellers als unumgänglich bezeichnet. Wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, handelt es sich hierbei nicht bloß um einen Fingerzeig des Rechtsbeschwerdegerichts für die weitere Behandlung der Sache, sondern um eine Erwägung, die für die Aufhebung der ersten Beschwerdeentscheidung des Landgerichts (mit-) ursächlich war. Das Bayerische Oberste Landesgericht hatte die Überlegungen, mit denen das Landgericht zunächst die Zuteilung der Ehewohnung an die Antragsgegnerin abgelehnt hatte, in zweifacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft bezeichnet: Einmal vermißte es eine Prüfung, ob das Herausgabeverlangen des früheren Ehemanns nicht rechtsmißbräuchlich war (III 2 b bb); zum anderen hat es die Ansicht als unzutreffend bezeichnet, dem Beschwerdegegner könne es nicht zugemutet werden, sein Haus der Antragsgegnerin zu einem erheblich unter dem ortsüblichen Satz liegenden Mietzins zu überlassen. Nach den Ausführungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts unter III 2 b ist der vom früheren Ehemann gestellte Antrag dann als rechtsmißbräuchlich anzusehen, wenn er nicht beabsichtigen sollte, das Haus persönlich zu nutzen. Unter V 1 spricht jedoch das Bayerische Oberste Landesgericht im Zusammenhang mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs auch von einer Prüfung des Eigenbedarfs. Es braucht indessen hier nicht entschieden zu werden, ob nach der Rechtsauffassung dieses Gerichts der mangelnde Eigenbedarf für sich allein, also ohne Rücksicht auf einen etwa mangelnden Eigennutzungswillen, den Tatbestand des Rechtsmißbrauchs begründet, oder ob in dem mangelnden Eigenbedarf lediglich ein Indiz für den mangelnden Eigennutzungswillen zu sehen sein soll. Es steht auf jeden Fall fest, daß nach der für das Beschwerdegericht maßgeblichen Rechtsauffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts die Entscheidung über das Vorliegen eines Rechtsmißbrauchs eine vorherige Prüfung des Eigenbedarfs des Antragstellers voraussetzt. Es stellt demgemäß einen Rechtsfehler dar, wenn die Beschwerdekammer des Landgerichts entgegen der für sie bindenden Rechtsauffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts keine Feststellungen über den Eigenbedarf des Antragstellers getroffen hat.

b)

Die mit der weiteren Beschwerde vorgebrachte Rüge, das Landgericht habe den Antrag der Antragsgegnerin auf mündliche Anhörung des Sachverständigen übergangen, ist unbegründet. Mit Schriftsatz vom 4. August 1977 hatte die Antragsgegnerin in erster Linie die Einholung eines Ergänzungsgutachtens und nur hilfsweise die mündliche Anhörung des Sachverständigen beantragt. Das Landgericht hat den Sachverständigen mit einer Ergänzung seines Gutachtens beauftragt und damit dem Hauptantrag stattgegeben; der Hilfsantrag war infolgedessen gegenstandslos geworden. Nach der Erstattung des Ergänzungsgutachtens hat die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Vernehmung des Sachverständigen nicht wiederholt.

Fehlerhaft war es jedoch, daß das Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung das Ergänzungsgutachten nicht berücksichtigt hat. Wie sich aus der Beschwerdeschrift vom 19. Dezember 1977 ergibt, hatte der Prozeßbevollmächtigte der Antragsgegnerin die Abschrift eines Ergänzungsgutachtens vom 27. September 1977 in Händen. Ein solches Gutachten befindet sich jedoch nicht bei den Akten; sein Fehlen hat schon das Bayerische Oberste Landesgericht auf Seite 4 seines Beschlusses vom 4. April 1978 festgestellt. Den Umständen nach muß angenommen werden, daß es sich bereits bei der Beschlußfassung durch das Landgericht nicht mehr bei den Akten befand; dafür spricht insbesondere der Umstand, daß sämtliche seit dem 27. September 1977 eingegangenen Schriftstücke lückenlos durchnumeriert sind. Auf jeden Fall ist das Ergänzungsgutachten bei der Beschwerdeentscheidung nicht verwertet worden. In der Beschwerdeentscheidung ist lediglich von der "vom Amtssachverständigen für angemessen erachteten Miete von 700,- DM pro Monat" die Rede; es fehlt jeder Hinweis darauf, ob und inwieweit dieser aus dem Hauptgutachten entnommene Wert durch das Nachtragsgutachten bestätigt wurde. Das Landgericht wäre daher verpflichtet gewesen, sich als Ersatz für die verlorengegangene Urschrift des Nachtragsgutachtens eine Abschrift desselben - etwa von den Parteien oder vom Sachverständigen - zu beschaffen; darin, daß dies nicht geschehen ist, liegt eine Verletzung des § 12 FGG.

Das Landgericht hat allerdings den Mietzins nicht nur nach der Marktlage und der Beschaffenheit der Wohnung, sondern vielmehr - entsprechend der Rechtsauffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts - nach der Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin bemessen. Insoweit hat es das Sachverständigengutachten nicht verwertet; auf das Nachtragsgutachten wäre es in dieser Hinsicht nur dann angekommen, wenn sich aus ihm ergeben hätte, daß die ortsübliche Miete für das Haus des Beschwerdegegners unter 350,- DM lag. Wenn das Landgericht eine solche Möglichkeit aufgrund seiner Kenntnis der örtlichen Verhältnisse für ausgeschlossen hielt, so lag darin kein Rechtsfehler, zumal die Beschwerdeführerin selbst vorgetragen hatte, eine Wohnung gleicher Größe im sozialen Wohnungsbau würde 720,- DM kosten (Schriftsatz vom 1. Juli 1976 S. 11).

Dagegen ist nicht auszuschließen, daß das Nachtragsgutachten die Entscheidung des Landgerichts über die Festsetzung eines Ausgleichsanspruchs beeinflußt hätte. In dem angefochtenen Beschluß heißt es hierzu, daß der Antragsteller durch mietfreie, bzw. seit dem 12. August 1975 äußerst mietgünstige Überlassung des Anwesens in billiger Weise eine etwaige Benachteiligung der Antragsgegnerin bereits ausgeglichen habe. Die Annahme des Landgerichts, daß die Überlassung äußerst mietgünstig gewesen sei, beruht ersichtlich auf der bereits auf Seite 7 des Beschlusses erwähnten Feststellung des Sachverständigen, daß eine monatliche Miete von 700,- DM angemessen sei. Sollte das Nachtragsgutachten einen geringeren Wert ergeben haben, so wäre es nicht auszuschließen, daß das Landgericht die Überlassung der Wohnung zu einem Mietzins von 350,- DM nicht als so günstig angesehen hätte, wie dies in dem angefochtenen Beschluß geschehen ist.

V.

Die Antragstellerin erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit, auf alle sonstigen Rügen die sie gegenüber der angefochtenen Entscheidung geltend gemacht hat, zurückzukommen.

Die von Amts wegen gebotene Festsetzung des Geschäftswerts (§ 22 Abs. 2 der 6. DVO zum Ehegesetz) ist zurückzustellen, da sie von der Klärung des Mietwerts abhängt.