Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.11.1978, Az.: KZR 24/77
„Butaris“
Vertragsschluss zur Optmierung im Agrarbereich; Entsprechende Anwendbarkeit der Wettbewerbsgesetze (WBG) ; Konkurrenz von Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft zur Ordnung des Agrarmarktes; Wahrung der Schriftform im Licht der Sondergesetze
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 14.11.1978
- Aktenzeichen
- KZR 24/77
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1978, 13981
- Entscheidungsname
- Butaris
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Frankfurt am Main - 23.06.1977
- LG Frankfurt am Main
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BGHZ 72, 371 - 382
- DB 1979, 1273-1274 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1979, 490-493 (Volltext mit amtl. LS) "Butaris"
Verfahrensgegenstand
Butaris
Amtlicher Leitsatz
- a)
In entsprechender Anwendung des § 100 Abs. 8 GWB finden die Bestimmungen des GWB keine Anwendung, soweit Vorschriften der Europäischen Gemeinschaften, die den Agrarmarkt ordnen, eine nach dem Ersten Teil des GWB verbotene Wettbewerbsbeschränkung zulassen.
- b)
Enthält ein Vertrag eine durch Marktordnungsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften für zulässig erklärte Wettbewerbsbeschränkung, auf die in entsprechender Anwendung des § 100 Abs. 8 GWB die Vorschriften des GWB nicht anwendbar sind, so bedarf er der Schriftform.
- c)
Es genügt zur Wahrung der Schriftform nach § 34 GWB, wenn die Kartellbeteiligten Urkunden unterzeichnen, die auf Urkunden Bezug nehmen, welche den Kartellbehörden und Gerichten eine Inhaltskontrolle im gleichen Umfang und mit der gleichen Sicherheit gestatten wie schriftliche Beschlüsse, schriftliche Satzungen oder Preislisten.
In dem Rechtsstreitverfahren
hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes
auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 1978
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Professor Dr. Pfeiffer und
die Richter Offterdinger, Herdegen, Dr. Hesse und Rebitzki
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juni 1977 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsrechtszuges tragen die Klägerin ein Fünfzehntel, die Beklagte vierzehn Fünfzehntel.
Tatbestand
Am 17. Dezember 1968 traf die Kommission der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung, durch die die Bundesrepublik Deutschland ermächtigt wurde, Butter aus staatlicher Lagerhaltung zur Verarbeitung zu Butterschmalz zu herabgesetzten Preisen zu verkaufen (Kom (68) 991 endg.). Nach Art. 2 war das Butterschmalz durch die Interventionsstelle zu liefern, das heißt durch die Klägerin, die früher unter der Bezeichnung Einfuhr- und Vorratsstelle für Fette tätig war. Der Bundesrepublik Deutschland wurde in Art. 6 Abs. 1 der Entscheidung auferlegt, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, daß das Butterfett ausschließlich zum unmittelbaren Verbrauch auf nationalem Hoheitsgebiet ohne vorherige Verarbeitung verwendet werde.
Die Klägerin stellte für den Vertrieb des Butterfetts Auflagen zusammen, die sie den Käufern machte, um den Weisungen der Kommission Genüge zu tun. In diesem Schriftstück hieß es unter anderem:
"Um die Befolgung dieser Vorschriften sicherzustellen, haben sich innerhalb des Handels alle Erwerber des verbilligten Butterschmalzes zur Einhaltung folgender Bedingungen zu verpflichten:
1.
Das im Rahmen der Sonderaktion abgegebene Butterschmalz in unveränderter Verpackung und mit unverändertem Gewicht nur für den Direktverbrauch in Haushalten im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und nicht zu gewerblichen Weiterver- oder -bearbeitung abzugeben oder zu exportieren...5.
Die vorstehenden Bedingungen an den jeweiligen Nacherwerber weiterzugeben. Diese Weitergabe hat innerhalb des Handels in schriftlicher Form zu erfolgen ...6.
Sich einer Konventionalstrafe bis zur Höhe von 6,- DM je kg Butterschmalz zu unterwerfen, soweit eine der vorgenannten Bedingungen nicht eingehalten wird."
Im März 1969 schloß die Firma Kommanditgesellschaft W. GmbH & Co. (nachfolgend W.), deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte ist, mit der Klägerin einen Rahmenkaufvertrag über die Abnahme von verbilligtem Butterschmalz ab, in dessen § 4 sich W. verpflichtete,
"das Butterfett unter Beachtung der Entscheidung der EWG-Kommission vom 17.12.1968 sowie der diesem Kaufvertrag beigefügten Auflagen der EVSt F zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen."
Ob die Auflagen dem Vertrag tatsächlich beigefügt waren, ist streitig; jedenfalls sind sie von der Firma W. nicht unterzeichnet worden. Der Inhalt der Auflagen war ihr jedoch schon vor dem Abschluß des Rahmenkaufvertrages bekannt, über die gelieferten Mengen Butterfett wurden zwischen der Klägerin und W. jeweils besondere Kaufverträge abgeschlossen. In ihren schriftlichen Verkaufsbestätigungen nahm die Klägerin jeweils auf eine beigefügte Anlage Bezug, die sich mit dem in § 4 des Rahmenkaufvertrages genannten Schriftstück deckte.
Die Firma W. - bezog insgesamt etwa 4.700 t Butterfett und ließ es an ihre Abnehmer durch die Firma Ma.-Union, die mit der Herstellung betraut war, aufgrund eines Kommissionsvertrages ausliefern. Während in der großen Mehrzahl der Fälle schriftliche Verpflichtungserklärungen der Abnehmer entsprechend den Auflagen der Klägerin abgegeben wurden, war dies bei Lieferungen von insgesamt 152.190 kg Butterschmalz an drei Firmen nicht der Fall. Diese Fettmengen wurden von den Abnehmern ohne Weitergabe der Auflagen an die Firma L. in La. (P.) veräußert, die sie ausführte und für gewerbliche Zwecke gebrauchte.
Mit der Klage macht die Klägerin einen näher erläuterten Teilbetrag von 399.996 DM der nach ihrer Ansicht verfallenen Vertragsstrafe in Höhe von 6 DM/kg auflagenwidrig verwendeten Butterfetts geltend. Hilfsweise - für den Fall, daß ihr die Strafe nicht in voller Höhe zuerkannt werde - macht sie weitere Teilbeträge geltend.
Die Beklagte stützt ihr Klageabweisungsbegehren hilfsweise auf eine zur Aufrechnung gestellte Forderung.
Das Landgericht hat die Beklagte unter dem Vorbehalt der Aufrechnung zur Zahlung des eingeklagten Betrages verurteilt, dabei jedoch die Vertragsstrafe auf 4,9776 DM je kg Butterfett bemessen und unter Abweisung der weitergehenden Klage einen Teil der hilfsweise geltend gemachten Forderung zur Ausfüllung des eingeklagten Betrages herangezogen.
Das Berufungsgericht hat die hiergegen von beiden Parteien eingelegten Berufungen zurückgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt. Der Senat hat durch Beschluß vom 13. Juni 1978 die Revision der Klägerin nicht zur Entscheidung angenommen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin möchte die Revision zurückgewiesen haben.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten erweist sich als unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat einleitend die Auffassung des Landgerichts, es sei nicht zu beanstanden, daß sich die Klägerin privatrechtlicher Mittel bedient habe, um ihre wirtschaftspolitischen Aufgaben zu erfüllen, gebilligt und hierzu auf die Ausführungen verwiesen, mit denen der erkennende Senat in einem Urteil vom 10. Juli 1974 - KZR 13/73 - dieser Auffassung ebenfalls gefolgt ist. Die Revision vertritt zwar in anderem Zusammenhang die Ansicht, daß die durch die Kommissionsentscheidung ausgesprochene Ermächtigung die Vereinbarung und Forderung einer Vertragsstrafe nicht rechtfertige. Damit will die Revision indes nicht dartun, daß die Klägerin überhaupt am Einsatz zivilrechtlicher Mittel zur Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Auflagen der EG-Kommission gehindert gewesen sei. Vielmehr stellt sie die Zulässigkeit zivilrechtlicher Vereinbarungen auf diesem Gebiet und damit den mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang stehenden Ausgangspunkt des Berufungsgerichts nicht schlechthin in Frage. Nach ihrer Ansicht verstößt lediglich die besondere Gestaltung dieser zivilrechtlichen Vereinbarung gegen gemeinschaftsrechtliche Grundsätze. Ob dies der Fall ist, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden. Es genügt vielmehr zunächst die Feststellung, daß eine privatrechtliche Regelung der Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den Abnehmern des Butterfetts grundsätzlich nicht ausgeschlossen war. In der oben genannten Entscheidung hat der erkennende Senat hierzu ausgeführt: Der Klägerin seien die Aufgaben der staatlichen Marktlenkung einschließlich der Durchführung von Maßnahmen im Rahmen der EWG-Marktordnung übertragen gewesen. Da die Bundesregierung in dem hier maßgebenden Zeitraum von der in § 10 des damals geltenden Gesetzes zur Durchführung der Verordnung Nr. 13/64 des Rates der EWG (Milch und Milcherzeugnisse) vom 28. Oktober 1964 (BGBl. I S. 821) enthaltenen Ermächtigung zum Erlaß von näheren Bestimmungen nicht genutzt habe, sei die Klägerin mit dem Willen der Bundesregierung bei der ihr übertragenen Abgabe von Butterfett nach der - in jenem Rechtsstreit in Rede stehenden - Kommissionsentscheidung vom 18. April 1967 auf die Gestaltungsmittel des Privatrechts angewiesen gewesen und habe sich ihrer folglich auch bedienen dürfen. Für die maßgebende Kommissionsentscheidung vom 17. Dezember 1968 gilt nichts anderes. Der Senat sieht keinen Grund, von dieser Auffassung, die er auch in einem weiteren Urteil vom 10. Juli 1974 - KZR 24/72 - vertreten hat, abzuweichen.
II.
1.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Firma Wizona habe sich wirksam verpflichtet, die von der Klägerin aufgestellte Auflage, Abnehmern die Erfüllung und Weitergabe der Auflagen durch schriftliche Vereinbarung zur Pflicht zu machen. Dies ergebe sich bereits aus § 4 des Rahmenkaufvertrages. Es komme nicht darauf an, ob das Formblatt, das die Auflagen enthielt, dem Vertrag beigefügt gewesen sei, da die Firma W. den Inhalt der Kommissionsentscheidung und der Auflagen bereits bei Vertragsabschluß gekannt habe. Die Beklagte könne sich nicht auf einen Formmangel nach § 34 GWB berufen, weil diese Bestimmung auf Rechtsverhältnisse der hier in Rede stehenden Art nicht anwendbar sei.
2.
Die Revision vertritt hierzu die Aufassung, die Auflagen seien nicht rechtsverbindlich vereinbart worden. Die Vorschrift des § 100 Abs. 8 GWB, aus der das Berufungsgericht - wie auch der erkennende Senat in den vorerwähnten Urteilen - die Nichtanwendbarkeit der kartellrechtlichen Bestimmungen im Wege einer Analogie hergeleitet habe, sei in Wahrheit nicht anwendbar, da diese Vorschrift als Ausnahmebestimmung entsprechender Anwendung nicht fähig sei. Die Vereinbarungen, die die Klägerin mit den Abnehmern des Butterfetts geschlossen habe, verstießen daher gegen § 15 GWB und seien nichtig. Abgesehen hiervon würde eine entsprechende Anwendung des § 100 Abs. 8 GWB auf marktordnende Maßnahmen aufgrund von EWG-Bestimmungen nicht einmal zu einer Befreiung von dem Formerfordernis des § 34 GWB führen, da in § 105 GWB die Geltung des § 34 GWB auch für die Fälle des § 100 GWB ausdrücklich angeordnet worden sei. Die Schriftform des § 34 GWB sei aber nicht eingehalten.
3.
a)
Der Senat teilt nicht die Auffassung der Revision, die Vorschrift des § 100 Abs. 8 GWB sei auf Wettbewerbsbeschränkungen nach den Vorschriften über die EWG-Marktorganisation nicht anwendbar. Zutreffend weist die Revision an sich darauf hin, daß Ausnahmebestimmungen wie § 100 Abs. 8 GWB, der bestimmte, genau umschriebene Fälle von Wettbewerbsbeschränkungen von dem allgemeinen Kartellverbot ausnimmt, regelmäßig einer analogen Anwendung nicht zugänglich sind. Dies gilt aber, wie in Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist, nicht ausnahmslos. Zeigt sich, daß die gesetzgeberischen Erwägungen, die zu der Ausnahmeregelung Veranlassung gegeben haben - nämlich den mit der Durchsetzung der Marktordnung unter anderem auf dem Gebiet der Milchwirtschaft betrauten Stellen die durch die Kartellgesetzgebung nicht gehinderte Erfüllung ihrer Aufgaben zu ermöglichen -, auch auf eine Gruppe von Fällen zutreffen, die beim Erlaß der Vorschrift noch nicht existent war und die folglich keine Aufnahme in den gesetzgeberischen Willen finden konnte, dann ist eine entsprechende Anwendung der Ausnahmeregelung auch auf diese neue Fallgruppe zulässig und geboten. Der erkennende Senat hat mit Bezug auf die durch die EWG-Marktordnung vorgeschriebene Absatzregelung in den bereits erwähnten Urteilen vom 10. Juli 1974 - KZR 24/72 und KZR 13/73 - im einzelnen ausgeführt, daß die Interessenlage betreffend Marktordnungsmaßnahmen der hier vorliegenden Art nicht anders bewertet werden kann als diejenige, die den Gesetzgeber zu der auf nationale Marktordnungsmaßnahmen bestimmter Art bezogenen Regelung des § 100 Abs. 8 GWB veranlaßt hat. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Die Ausführungen der Revision geben keine Veranlassung, davon abzuweichen. Die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Firma Wizona fallen daher nicht unter die Verbotsbestimmung des § 15 GWB.
b)
Der Revision ist zuzugeben, daß § 105 GWB, der die Beachtung der Formvorschrift des § 34 GWB bei den Bereichsausnahmen vorschreibt, auch in den Fällen des § 100 Abs. 8 GWB zur Anwendung gelangt und folglich auch in denjenigen Fällen, in denen, wie hier, eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung in Betracht kommt.
Da das Berufungsgericht angesichts des unter Beweis gestellten Vorbringens der Beklagten, der Firma W. sei, entgegen dem Wortlaut des § 4 des Rahmenkaufvertrages, die die Auflagen enthaltende Anlage nicht bei der Vertragsunterzeichnung übergeben gewesen, keine Feststellungen getroffen hat, ist für die revisionsrechtliche Beurteilung davon auszugehen, daß die Firma W. die Auflagen zwar - unstreitig - kannte, daß ihr aber das Schriftstück, in dem sie niedergelegt waren, bei Vertragsschluß noch nicht zugegangen war, daß es - was gleichfalls unstreitig ist - nicht mit der Vertragsurkunde fest verbunden war und daß sie es nicht unterzeichnet hat.
Gleichwohl ist die Schriftform des § 34 GWB eingehalten. Nach Satz 3 dieser Vorschrift ist der Schriftform genügt, wenn die Beteiligten Urkunden unterzeichnen, die auf einen schriftlichen Beschluß, auf eine schriftliche Satzung oder auf eine Preisliste Bezug nehmen. Bei dem als Anlage 2 bezeichneten Schriftstück, das die Auflagen und die an deren Verletzung geknüpfte Sanktion enthält und auf das in der Urkunde, die die Vertragschließenden unterzeichnet haben, Bezug genommen worden ist, handelt es sich allerdings weder um eine Satzung noch um einen Beschluß, sondern um eine für eine Mehrzahl von Fällen geltende einfache Zusammenstellung einiger Vertragsbedingungen. Ob die Bezugnahme auf eine derartige Urkunde zulässig und ob überhaupt eine ausdehnende Auslegung der Vorschrift des § 34 Satz 3 GWBüber die dort ausdrücklich genannten Arten von Schriftstücken hinaus gestattet ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Während eine größere Anzahl von Gerichtsentscheidungen (vgl. z.B. OLG Düsseldorf WuW/E OLG 303; OLG Koblenz MA 1966, 686; OLG Hamburg Wuw/E OLG 1037; LG Dortmund WuW/E LG/AG 273) sowie einige Erläuterungsbücher (Benisch im Gemeinschaftskommentar zum GWB, 3. Aufl. 1974, § 34 GWB Rdn. 6; Langen/Niederleithinger/Schmidt, Kommentar zum Kartellgesetz, 5. Aufl. 1977, § 34 GWB Rdn. 4) die Auffassung vertreten, daß die in Satz 3 der Vorschrift aufgeführten Möglichkeiten der Bezugnahme nicht als eine abschließende Aufzählung zu verstehen sind, vertreten andere Entscheidungen und Autoren (vgl. im einzelnen die Nachweise bei Benisch im Gemeinschaftskommentar a.a.O.) die entgegengesetzte Auffassung. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich Stellung bezogen worden. In einigen Entscheidungen ist aber deutlich geworden, daß der Bundesgerichtshof § 34 Satz 3 GWB nicht so verstanden hat, daß die Erleichterung der Schriftform nur mit Bezug auf Satzungen, Beschlüsse und Preislisten gelten soll. So hat es der frühere Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 26. April 1967 (GRUR 1968, 95 - Büchereinachlaß) für möglich gehalten, daß in Preisbindungsverträgen betreffend Verlagserzeugnisse eine Bezugnahme auf eine Verkaufsordnung des Buchhandels zulässig sei (GRUR 1968, 95, 102). Der erkennende Senat hat in einem Urteil vom 1. Dezember 1977 (GRUR 1978, 323 - Bierbezugsbindung Püff) einen Vertrag, der eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB enthielt, für wirksam erachtet, obwohl in ihm nicht nur auf Preislisten, sondern zusätzlich auf die allgemeinen Bedingungen der einen Vertragspartei Bezug genommen worden war. An der in diesen Entscheidungen zum Ausdruck gekommenen Auffassung, daß es sich bei der Erwähnung von Satzungen, Beschlüssen und Preislisten nicht um eine abschließende, andere Arten von Urkunden von der Abschwächung des Formzwangs des § 34 GWB ausschließende Aufzählung handelt, hält der Senat fest. Zweck der Formvorschrift des § 34 GWB ist es, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat (WuW/E BGH 900 - Getränkebezug; BGHZ 53, 304 - Diskothek; GRUR 1978, 319 - Gaststättengrundstück; GRUR 1978, 323 - Bierbezugsbindung Püff), der Kartellbehörde und den Gerichten die Möglichkeit zu eröffnen, aufgrund der Kenntnis des gesamten Vertragsinhalts die Tragweite der wettbewerbsbeschränkenden Abmachungen der Parteien auf ihre Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsordnung zu überprüfen. Der Gesetzgeber hat durch Satz 3 des § 34 GWB zum Ausdruck gebracht, daß diesem Zweck auch dann Genüge getan ist, wenn der Vertragsinhalt in seiner Gesamtheit sich aus Urkunden ergibt, die für eine größere Zahl von Fällen einheitlich gelten, wie dies bei Satzungen, Beschlüssen und Preislisten üblich ist, und die für die zuständigen Behörden und Gerichte zweifelsfrei bestimmbar und ihrer Kenntnisnahme und Einbeziehung in die Überprüfung nicht entzogen sind. Von diesem Gesetzeszweck her gesehen, erweisen sich die ausdrücklich aufgeführten Satzungen, Beschlüsse und Preislisten lediglich als typische Arten von Urkunden, deren Inbezugnahme die Abschwächung des Formzwangs rechtfertigt, da die Kontrollmöglichkeit der Kartellbehörden und Gerichte hierdurch nicht geschmälert wird. Dies sind jedoch nicht die einzigen Arten von Schriftstücken, die diesen Anforderungen genügen; vielmehr gewährleisten andere Urkunden, auf die in wettbewerbsbeschränkenden Verträgen Bezug genommen wird, die Möglichkeit der Überprüfung ebensogut. Es kann deshalb nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Erwähnung der Beschlüsse, Satzungen und Preislisten etwas anderes als eine beispielhafte Aufzählung beabsichtigt hat und daß andere Arten von Urkunden auch dann von einer Bezugnahme ausgeschlossen sein sollen, wenn sie hinsichtlich der Kontrollmöglichkeiten, die sie den Behörden und Gerichten bieten, hinter den besonders aufgeführten Arten von Schriftstücken nicht zurückstehen.
Im vorliegenden Falle sind danach die der Firma W. schon vor dem Vertragsabschluß bekannten, von der Klägerin schriftlich niedergelegten, einheitlich für alle Geschäfte dieser Art geltenden Auflagen durch die Bezugnahme in § 4 des Rahmenkaufvertrages in formgültiger Weise zum Gegenstand des Vertrages geworden, da die Kartellbehörden und Gerichte ohne Schwierigkeit in der Lage waren, sich die Kenntnis dieser Vertragsbedingungen zu verschaffen.
III.
1.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Firma W. habe in den drei Fällen, die den Gegenstand des Vertragsstrafeverlangens bilden, gegen ihre vertragliche Verpflichtung zur schriftlichen Weitergabe der Auflagen verstoßen und die vereinbarte Vertragsstrafe dadurch verwirkt. Ob sich die Abnehmer mündlich wirksam zur Befolgung der Auflagen verpflichtet hätten, sei ohne Bedeutung. Eine nachträgliche schriftliche Verpflichtungserklärung eines der Abnehmer, der Firma Gö. & Co., habe sich nicht auf die ihr vorangehenden Lieferungen beziehen können.
2.
Die Revision stellt die gerügten Verstöße gegen die Auflagen nicht schlechthin in Abrede. Sie meint jedoch, mündliche Verpflichtungserklärungen hätten der Klägerin die Möglichkeit gegeben, unmittelbar gegen die Verwender vorzugehen; das gegen die Firma W. erhobene Vertragsstrafeverlangen sei daher rechtsmißbräuchlich. Auch könne die Klägerin aus der Verpflichtungserklärung der Firma Gö. gegen diese trotz der nachträglichen Abgabe Ansprüche erheben.
3.
Diese Angriffe der Revision sind unbegründet.
a)
Zu Recht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, eine etwaige mündliche Verpflichtung der Abnehmer der Firma W. ändere nichts daran, daß die unterlassene schriftliche Weitergabe der Auflagen kraft ausdrücklicher vertraglicher Bestimmung die Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe ausgelöst habe. Ob die mündliche Weitergabe der Verpflichtung zur bestimmungsgemäßen Verwendung des Butterfetts der Klägerin Rechte gegen die Abnehmer verschaffte, ist angesichts des wettbewerbsbeschränkenden Charakters der Auflagen zweifelhaft, braucht aber in diesem Zusammenhang nicht erörtert zu werden. Denn selbst dann, wenn die Klägerin von Abnehmern aufgrund mündlicher Zusagen, die diese gegenüber der Firma W. gemacht haben sollen, eine Vertragsstrafe fordern könnte, würde dies die Klägerin nicht hindern, die Vertragsstrafe stattdessen von der Beklagten einzufordern. Denn die Klägerin handelt nicht rechtsmißbräuchlich, indem sie die Vertragsstrafe von demjenigen der mehreren Verpflichteten einzieht, dem gegenüber sie sich auf eine schriftliche Vereinbarung berufen kann und daher keine Beweisschwierigkeiten zu befürchten hat.
b)
Mit ihrer Auffassung, die nachträgliche schriftliche Verpflichtung der Firma Gö. decke auch die vorangegangenen Lieferungen, setzt die Revision ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Dies ist ihr im Revisionsrechtszuge verwehrt. Der Hinweis der Revision auf eine Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, durch die die Auffassung des Berufungsgerichts in jenem Rechtsstreit, daß eine Verpflichtungserklärung der in Rede stehenden Art Rückwirkungen auf frühere Lieferungen habe, gebilligt worden sei, hilft nicht weiter, da diese Auslegung ohne Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit ist und mit diesem Hinweis nicht geltend gemacht wird, daß dem Berufungsgericht im vorliegenden Falle ein Auslegungsfehler unterlaufen sei.
IV.
1.
Das Berufungsgericht hat zu der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob die Vertragsstrafevereinbarung gegen Grundsätze des europäischen Gemeinschaftsrechts verstößt, nicht Stellung genommen.
2.
Die Revision führt hierzu folgenden aus: Nach den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts sei die Absatzmaßnahme nur statthaft gewesen, soweit sie von der Ermächtigung der Kommission gedeckt gewesen sei. Die Bundesrepublik Deutschland und damit die Klägerin seien in Bezug auf Herstellung und Vertrieb des Butterfetts den Bestimmungen der Agrarmarktordnung unmittelbar unterworfen gewesen. Sie hätten sich dieser Bindung nicht durch privatrechtliche Gestaltung ihrer Beziehungen zu den Abnehmern entziehen können. Die Klägerin könne deshalb Rechte aus der Verpflichtungserklärung der Firma W. nur herleiten, soweit diese durch die Kommissionsentscheidung vom 17. Dezember 1968 gedeckt sei. Das sei nicht der Fall: Die Ermächtigung der Kommission beziehe sich nur auf Maßnahmen, die zur Sicherstellung der auflagengemäßen Verwendung des Butterfetts erforderlich gewesen seien. Eine Sicherung durch Vertragsstrafen sei in der Kommissionsentscheidung nicht ausdrücklich vorgesehen. Es komme deshalb darauf an, ob die Sicherung der Verwendungsbindung durch Vertragsstrafevereinbarungen dem im EG-Recht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Diese Frage sei zu verneinen, soweit die Verpflichtung zur Entrichtung von Vertragsstrafen an die bloße Erfüllung eines Gefährdungstatbestandes geknüpft werde. Die Verhängung einer Vertragsstrafe sei nur dann am Platze, wenn eine solche Gefährdung zur Folge gehabt hätte, daß sich fortan der Weg der Ware nicht mehr weiter verfolgen ließe. Es hätte deshalb ausgereicht, die Verpflichtung der Abnehmer zum buchmäßigen Nachweis der Verkäufe unter Strafe zu stellen. Im übrigen hätte die Bundesrepublik Deutschland die Möglichkeit gehabt, durch den Erlaß einer die mißbräuchliche Verwendung des Butterfetts verbietenden Rechtsverordnung die Ahndung von Verstößen sicherzustellen; alsdann hätte sie auf das System der Vertragsstrafevereinbarungen verzichten können. Dies wäre das gerechtere und mildere Mittel zur Verhinderung von Mißbräuchen gewesen.
Mindestens der Höhe nach müsse die Vertragsstrafe herabgesetzt werden, da die überobligationsmäßige Belastung der Beklagten mit der Vertragsstrafe gegen den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts sei § 348 HGB unanwendbar.
Die aufgeworfenen Fragen beträfen die Auslegung der Kommissionsentscheidung vom 17. Dezember 1968. Diese sei dem Europäischen Gerichtshof ausschließlich vorbehalten, so daß - sollte die Klage nicht schon aus anderen Gründen scheitern - der Rechtsstreit ausgesetzt und der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht werden müsse.
3.
Diese Ausführungen der Revision stellen weder die Berechtigung der verhängten Vertragsstrafe dem Grunde und der Höhe nach in Frage, noch nötigen sie den Senat zu einer Aussetzung des Rechtsstreits und zur Anrufung des Europäischen Gerichtshofs.
a)
Die Revision stellt nicht grundsätzlich in Abrede, daß die Klägerin nach der Kommissionsentscheidung vom 17. Dezember 1968 befugt war, ihre Rechtsbeziehungen zu den Abnehmern des Butterfetts auch in dem Bereich, der die Sicherstellung der Verwendungsauflagen betraf, privatrechtlich zu regeln. Sie erhebt auch keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, daß die Klägerin zur Erfüllung der der Bundesrepublik Deutschland durch Artikel 6 der genannten Kommissionsentscheidung auferlegten Verpflichtungen Vertragsstrafevereinbarungen treffen durfte und daß diese ein geeignetes Mittel zur Verhinderung auflagewidriger Verwendung des Butterfetts darstellten. Es sind auch keine Gesichtspunkte ersichtlich, die es erlaubten, diesen Ausgangspunkt in Zweifel zu ziehen. Vor allem war die Klägerin nicht gehalten, ihre Sanktionen auf die Einhaltung der in Art. 6 Abs. 3 der Kommissionsentscheidung angeführten Buchführungspflicht zu begrenzen, da, wie die Verwendung des Wortes "insbesondere" deutlich macht, die Buchführungspflicht nicht die einzige der in Art. 6 Abs. 1 der Kommissionsentscheidung genannten erforderlichen Maßnahmen zur Sicherstellung der Verwendungsbindung darstellt. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem eindeutigen Wortlaut des Artikels 6. Eine Anrufung des Europäischen Gerichtshofs scheidet deshalb aus.
b)
Die Angriffe der Revision beruhen auf der Auffassung, daß einmal die Kommissionsentscheidung die Androhung von Vertragsstrafen für die Herbeiführung bloßer Gefährdungstatbestände nicht decke und daß zum anderen die Verhängung der Vertragsstrafe im konkreten Fall dem im Recht der Europäischen Gemeinschaften geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderlaufe.
aa)
Daß die Kommissionsentscheidung die Androhung und Verhängung von Vertragsstrafen nur für die auflagewidrige Verwendung des Butterfetts zulasse, nicht dagegen für die bloße Gefährdung der auflagengemäßen Verwendung, kann der Kommissionsentscheidung selbst nicht entnommen werden. Die Kommissionsentscheidung macht der Bundesrepublik Deutschland die Anordnung und Durchführung "aller erforderlichen Maßnahmen" zur Sicherstellung der auflagengemäßen Verwendungen des Butterfetts zur Pflicht (Art. 6 Abs. 1). Eine Beschränkung dieser Maßnahmen nach Art und Umfang ist nicht angeordnet. Insbesondere ist der Kommissionsentscheidung kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß die Bundesrepublik Deutschland gehalten sein sollte, ihr Instrumentarium zur Sicherung der Verwendungsauflagen je nach der Handelsstufe, auf der sich Verletzungen der Auflagen ereignen könnten, zu differenzieren.
bb)
Ebenso wenig sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der von der Revision angeführte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Vereinbarung von Vertragsstrafen für schuldhafte Verstöße gegen Auflagen, die der Sicherung des Verwendungszwecks des Butterfetts dienen, dann schlechthin entgegenstehe, wenn die Verstöße nicht unmittelbar zu einer auflagewidrigen Verwendung führen, sondern nur eine Gefährdung der auflagengemäßen Verwendung bewirken. Daß die Vertragsklausel, die die Zahlung von Vertragsstrafen bei Verstößen vorsieht, für sich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht verletzt, folgt bereits daraus, daß für die Vertragsstrafe kein absolut feststehender Betrag bestimmt ist, so daß die Klausel eine nach Bedeutung und Folgen des Verstoßes und dem Maß der Verantwortlichkeit des Betroffenen abgestufte, also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragende Festsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall zuläßt. Das ergibt sich allein aus der Ausgestaltung der Vertragsstrafeklausel.
cc)
Da die Ausgestaltung der nach Art. 6 der Kommissionsentscheidung zu treffenden Maßnahmen durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften dem innerstaatlichen Recht überlassen wurde, ist die Entscheidung der Frage, ob die Vertragsstrafe der Höhe nach ungerechtfertigt ist und die Beklagte überobligationsmäßig belastet, allein der Beurteilung durch die innerstaatlichen Gerichte anheim gegeben.
Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der Bemessung der Vertragsstrafe ausgeführt, nach Sinn und Inhalt der Verpflichtungserklärung solle der jeweilige Butterverbilligungsbetrag der Mindestbetrag der Vertragsstrafe sein, wie das Landgericht zutreffend dargelegt habe. Die hiermit aufgegriffenen Erwägungen des Landgerichts gehen dahin, daß die Mindesthöhe der Vertragsstrafe in den Abgabebedingungen der Klägerin zwar nicht beziffert sei, daß sie sich aber daraus ergebe, daß den Vertragschließenden bewußt gewesen sei, daß das Vertragsstrafeversprechen den Bestimmungszweck einer staatlichen Subvention habe sichern und daß deshalb die Vertragsstrafe in Beziehung zu dem Subventionsbetrag habe stehen müssen.
Diese Auslegung der Vertragsstrafevereinbarung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Sie läßt einerseits nicht außer acht, daß der Strafrahmen nach dem bloßen Wortlaut der Vereinbarung keine Begrenzung nach unten hat, gelangt aber auf der anderen Seite ohne Rechtsirrtum dahin, daß, wie auch der erkennende Senat in seinen mehrfach erwähnten Urteilen vom 10. Juli 1974 ausgeführt hat, die nach § 343 Abs. 1 Satz 2 BGB gebotene Beachtung jedes berechtigten Interesses des Gläubigers gerade diese Auslegung des Vertragsstrafeversprechens nahelegt. Denn durch die Weitergabebedingungen der Klägerin sollte, wie der Beklagten bekannt war, gerade erreicht werden, daß die durch die staatliche Intervention erzielte Verbilligung des Butterfetts dem Endverbraucher zugute kam, so daß die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran hatte, daß derjenige, dessen vertragswidriges Verhalten zu der Vereitelung dieses Ziels beitrug, mindestens mit dem Verbilligungsbetrag belastet wurde. Daß sich das Berufungsgericht auf Grund dieser Darlegung gehindert gesehen hat, die Vertragsstrafe auf einen geringeren als den dem Verbilligungsbetrag entsprechenden Satz festzusetzen, ist danach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Da das Berufungsgericht mit seiner Festsetzung auf der anderen Seite nicht über diesen Betrag hinausgegangen ist, brauchte es sich mit einzelnen Gesichtspunkten, die den Verstoß der Beklagten etwa in einem milderen Licht erscheinen lassen könnten, nicht besonders auseinanderzusetzen.
Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe unter den Betrag des Butterverbilligungssatzes auf der Grundlage des § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB scheitert an der Vorschrift des § 348 HGB, da die Firma W. Kaufmann ist und die Vertragsstrafe im Betriebe ihres Handelsgewerbes versprochen hat. Der Anwendung dieser Vorschrift stehen übergeordnete Grundsätze des Gemeinschaftsrechts nicht entgegen, da, wie oben ausgeführt, die Bestimmung der Hohe der Vertragsstrafe von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften dem innerstaatlichen Recht überlassen worden ist; dessen einschlägige Bestimmungen sind daher ohne Einschränkung anwendbar.
V.
Die Revision ist danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Offterdinger
Herdegen
Hesse
Rebitzki