Bundesgerichtshof
Beschl. v. 07.11.1978, Az.: 5 StR 314/78

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Bankrotts zu sieben Jahren Freiheitsstrafe und den Angeklagten W. wegen Beihilfe zum Bankrott in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung zuzwei Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen beider Angeklagter beanstanden das Verfahren und erheben die allgemeine Sachrüge. Sie dringen jeweils mit einer Verfahrensbeschwerde durch.

1.

Die Revision des Angeklagten Kraffert.

Die Verteidigung beantragte in der Hauptverhandlung u.a., einen Sachverständigen über die Behauptung zu vernehmen, es sei angesichts der wirtschaftspolitischen Gegebenheiten im Frühjahr 1974 gut vorstellbar, daß eine ausländische Gruppe die A.-Tankstellenkette zu übernehmen beabsichtigte, und zwar unter der einzigen Bedingung, daß die Tankstellen sich in Betrieb befanden und gute Umsätze machten. Für eine Investorengruppe aus einem Erdöl-Erzeugerland hätte die A.-Gruppe einen Handelswert von ca. 20 Millionen DM dargestellt. Die Strafkammer hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, ein Sachverständiger sei hierfür ein ungeeignetes Beweismittel. Die Beantwortung der Beweisfrage setze eine genaue Kenntnis der Geschäftspolitik der übernehmenden Gesellschaft voraus, die nur eine Person haben könne, die dort an leitender Stelle tätig sei.

Diese Begründung begegnet rechtlichen Bedenken. Nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO darf ein Beweisantrag abgelehnt werden, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist. Das ist nur der Fall, wenn das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis sagen kann, daß sich mit einem solchen Beweismittel das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen läßt (BGH VRS 47, 19; BGH Urteil vom 15. November 1977 - 5 StR 519/77 - bei Holtz in MDR 1978, 281). Hier kann eine solche sich aus dem Wesen des Beweismittels eindeutig ergebende absolute Untauglichkeit jedoch nicht angenommen werden. Ein Sachverständiger kann durchaus imstande sein, die im Beweisantrag behauptete Möglichkeit zu beurteilen, daß eine ausländische Investorengruppe an der Übernahme der Tankstellenkette interessiert war, und sich auch über den Wert zu äußern, den diese für einen Käufer aus einem Erdöl-Erzeugerland hatte. Er braucht dazu nicht selbst und schon gar nicht an leitender Stelle in der übernehmenden oder auch nur in einer an der Übernahme interessierten Gesellschaft tätig gewesen zu sein. Der Beweisantrag zielte nicht darauf ab, die Geschäftspolitik eines bestimmten Unternehmens darzulegen, sondern wollte nur allgemein die Möglichkeit aufzeigen, daß eine ausländische Gruppe sich für die Übernahme der Tankstellenkette interessierte. Die für eine solche Beurteilung erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen kann ein Sachverständiger auch auf andere Weise als durch eigene Tätigkeit in dem betreffenden Unternehmen erworben haben. Daß ein derartiges Gutachten keine sicheren Schlüsse auf eine beabsichtigte Übernahme der A.-Gruppe durch ausländische Investoren zuläßt, sondern nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit hierfür erbringen kann, macht den Sachverständigen nicht zu einem völlig ungeeigneten Beweismittel.

Auf der Ablehnung dieses Beweisantrages kann das Urteil beruhen. Die Strafkammer schließt ausdrücklich aus, daß der Beschwerdeführer beim Verkauf der A.-Gesellschaften an die O.. Establishment an eine Übernahme durch ausländische Investoren glaubte. Sie ist vielmehr überzeugt, daß es sich hierbei "um ein von dem Angeklagten K. geplantes und unter Mithilfe der Angeklagten R., Ho. und W. durchgeführtes Scheingeschäft handelte" (UA S. 49). Der Senat kann nicht ausschließen, daß die beantragte Vernehmung eines Sachverständigen zu einem anderen Beweisergebnis geführt hätte.

2.

Die Revision des Angeklagten W..

Die Strafkammer hatte auf Grund des Eröffnungsbeschlusses vom 3. Februar 1976 die Hauptverhandlung zunächst gegen die Angeklagten K., W. und R. gemeinsam geführt. Am 1. August 1977 lehnte der Angeklagte Winneke den Vorsitzenden Richter am Landgericht ... wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Als Ablehnungsgrund gab er ein Fernschreiben des Richters an das Auswärtige Amt vom 16. Mai 1977 an. Der Angeklagte R. lehnte am 2. August 1977 ebenfalls den Vorsitzenden Richter am Landgericht ... und außerdem die beisitzenden Richter am Landgericht ... und ... ab. Auch er stützte sich dabei auf das erwähnte Fernschreiben. Die Strafkammer hat in einem von drei anderen Richtern gefaßten Beschluß vom 2. August 1977 das Ablehnungsgesuch des Angeklagten R. gegen den Vorsitzenden Richter am Landgericht ... und die Richter am Landgericht ... und ... für begründet erklärt und das Verfahren gegen den Angeklagten R. abgetrennt. Der Beschluß wurde in der Sitzung vom 3. August 1977 verkündet. Die Strafkammer hat sodann mit Beschluß vom 3. August 1977, an dem die Richter am Landgericht ... und ... und ein weiterer Richter mitgewirkt haben, das Ablehnungsgesuch des Angeklagten W. gegen den Vorsitzenden Richter am Landgericht ... als unbegründet zurückgewiesen. In der Folgezeit verhandelte die Strafkammer in der bisherigen Besetzung, also mit dem Vorsitzenden Richter am Landgericht ... und den Richtern am Landgericht ... und ..., weiter gegen die Angeklagten K. und Wi.. Diese Richter haben auch bei dem Urteil mitgewirkt.

Es liegt der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO vor. Zumindest der Vorsitzende Richter am Landgericht ... hätte bei dem Urteil nicht mitwirken dürfen.

Dabei kann auf sich beruhen, ob der Richter schon deshalb ausgeschlossen war, weil der Mitangeklagte R. ihn und die beisitzenden Richter mit Erfolg abgelehnt hatte. Ein abgelehnter Richter scheidet mit dem der Ablehnung stattgebenden Beschluß aus dem Verfahren aus. Der Ausschluß erstreckt sich auf das gesamte Verfahren, also auch auf die Verhandlung gegen Mitangeklagte, die selbst kein Ablehnungsgesuch angebracht haben oder deren Gesuch verworfen worden ist. Denn ein Richter kann in einem einheitlichen Strafverfahren nicht teilweise zur Ausübung seines Amtes befugt und teilweise hiervon ausgeschlossen sein (vgl. Dünnebier bei Löwe-Rosenberg StPO 23. Aufl. § 22 Rdn. 73 und § 27 Rdn. 53). Das Landgericht hat versucht, diese Wirkung der erfolgreichen Ablehnung zu vermeiden, indem es das Verfahren gegen den Angeklagten R. abgetrennt hat. Dies erscheint bedenklich, zumal ein solcher Trennungsbeschluß nicht im Zwischenverfahren nach § 27 StPO erlassen werden darf. Für den kraft Gesetzes ausgeschlossenen Richter hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, daß eine nach Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossene Trennung verbundener Strafsachen den umfassenden Ausschluß des Richters in dem gesamten Verfahren nicht wieder beseitigen kann (BGHSt 14, 219, 222). Ob das auch für den mit Erfolg abgelehnten Richter gilt, kann zweifelhaft sein. Der Senat läßt die Frage offen.

Denn der Angeklagte W. hat den Vorsitzenden Richter am Landgericht ... aus dem gleichen Grund abgelehnt wie der Angeklagte R.. Dieses Ablehnungsgesuch ist mit Unrecht verworfen worden.

Das Fernschreiben des Richters vom 16. Mai 1977 wäre allerdings für sich allein nicht geeignet gewesen, vom Standpunkt des Angeklagten bei vernünftiger Überlegung Zweifel an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu erwecken. Sein Inhalt rechtfertigte trotz einzelner mißverständlicher Wendungen im Zusammenhang gelesen noch nicht die Besorgnis, der Richter habe sich bereits eine abschließende Meinung über die Schuld der Angeklagten gebildet. Indessen hat das Landgericht in seinem der Ablehnung des Angeklagten R. stattgebenden Beschluß das Fernschreiben anders gewürdigt. Es hat - nach Meinung des Senats zu Unrecht - daraus die Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden Richters am Landgericht ... und der beisitzenden Richter hergeleitet. Der Beschluß ist dem Beschwerdeführer bekanntgemacht worden. Dieser konnte daraus entnehmen, daß die über das Ablehnungsgesuch des Angeklagten R.entscheidenden Richter seine Ansicht teilten, zumindest der Vorsitzende Richter am Landgericht ... der das Fernschreiben abgesandt hatte, habe sich schon auf eine bestimmte Auffassung festgelegt. Dieser Umstand muß bei der Beurteilung des geltend gemachten Ablehnungsgrundes mit berücksichtigt werden. Wenn durch Gerichtsbeschluß entschieden wird, daß ein auf eine bestimmte Tatsache gegründetes Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters gerechtfertigt sei, darf man dem Ablehnenden billigerweise nicht entgegenhalten, daß ein "verständiger Angeklagter" diese Tatsache anders beurteilen würde. Das liefe darauf hinaus, an die Einsicht des Angeklagten höhere Anforderungen zu stellen, als sie das Gericht erfüllt. Es war daher vom Beschwerdeführer nicht zu erwarten, daß er den Vorsitzenden noch für unparteiisch hielt, nachdem die Strafkammer geglaubt hatte, dies dem Mitangeklagten R., der den gleichen Ablehnungsgrund geltend gemacht hatte, nicht mehr zumuten zu können.

3.

Hinweise.

Da das Urteil schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben ist, braucht auf die Sachbeschwerden nicht mehr eingegangen zu werden. Sie hätten jedoch ebenfalls Erfolg haben müssen. Der Senat weist hierzu auf folgendes hin:

a)

Die Annahme des Landgerichts, die Veräußerungen sämtlicher Geschäftsanteile von fünf A.-Gesellschaften an die A.-Tankstellenbetriebsgesellschaft mbH (A.TS) und die Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile dieser Gesellschaft an die O. Establishment seien nichtige Scheingeschäfte gewesen, wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Danach war der Angeklagte K. "gezwungen, von den A.-Gesellschaften sich möglichst bald zu trennen, um zu vermeiden, daß sie über die laufenden Subventionen auch die MVK mit in den Abgrund zogen" (UA S. 12). Dies könnte darauf hindeuten, daß die an den Rechtsgeschäften beteiligten Personen den nach ihren Erklärungen erstrebten Erfolg ernstlich wollten. Das Landgericht spricht auch wiederholt von "Strohmännern" (UA S. 15, 16). Die Übertragung, von Vermögensgegenständen auf einen "Strohmann" ist vom Scheingeschäft streng zu unterscheiden. Beim "Strohmann"geschäft soll die erklärte Rechtsfolge nach dem Willen der Beteiligten wirklich eintreten; es fehlt nicht, wei beim Scheingeschäft, der Geschäftswille; der angestrebte Rechtserfolg ist vielmehr ernstlich gewollt (BGHZ 21, 378, 381). Die Unterscheidung, ob ein nichtiges Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) oder ein - in der Regel gültiges - "Strohmann"geschäft vorliegt, hängt davon ab, ob die Parteien zur Erreichung des mit dem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolgs ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernst gemeintes Geschäft für notwendig erachtet haben (BGHZ 36, 84, 86). Für Rechtsgeschäfte, die von einem Vertreter vorgenommen werden, gilt hierbei § 166 BGB.

Die genannten Verträge können indessen auch sittenwidrig gewesen sein. Rechtsgeschäfte, die der Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, verstoßen in der Regel gegen die guten Sitten. Sie sind jedoch deshalb nicht ohne weiteres wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten gemäß § 134 oder § 138 Abs. 1 BGB nichtig, sondern nur anfechtbar nach den Bestimmungen der KO oder des AnfG, weil die Vorschriften über die Anfechtung als Sonderregelung dem § 134 wie auch dem § 138 Abs. 1 BGB vorgehen. Wenn daher nichts anderes und nicht mehr vorliegt als die dem anderen Teil bekannte Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners, tritt die vom Gesetzgeber ausschließlich gewollte und festgesetzte Rechtsfolge der Anfechtbarkeit und nicht daneben Nichtigkeit ein. Das Vorhandensein von Anfechtungsgründen schließt jedoch die Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB nicht schlechthin aus. Auch im Falle der Anfechtbarkeit kann ein Rechtsgeschäft wegen Sittenverstoßes nichtig sein, wenn besondere über die Voraussetzungen einer Anfechtbarkeit hinausgehende Umstände gegeben sind (BGH LM § 3 AnfG Nr. 16 = NJW 1973, 513 = MDR 1973, 398 mit weiteren Nachweisen).

b)

Der (förmlich bestellte oder tatsächliche) Geschäftsführer einer GmbH kann die in den §§ 239 KO a.F., 283 StGB n.F. bezeichneten Tatbestände des (betrügerischen) Bankrotts nur durch solche Handlungen erfüllen, die er für die Gesellschaft und (wenigstens auch) in deren Interesse vornimmt. Das folgt aus den hier anwendbaren Vorschriften der §§ 50 a StGB 1969, 14 StGB 1975, die insoweit an die Stelle des früheren § 83 GmbHG getreten sind. Bei eigennützigen Handlungen des Geschäftsführers zum Nachteil der Gesellschaft, namentlich bei einem Beiseiteschaffen von Vermögensstücken durch Untreue, sind dagegen die sonstigen Strafvorschriften anzuwenden (BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW 1969, 1494 = MDR 1969, 775; BGH Beschlüsse vom 24. Juni 1975 - 5 StR 557/74 -, vom 13. August 1976 - 5 StR 388/76 - und vom 5. Oktober 1977 - 2 StR 236/77 -, Urteil vom 15. März 1978 - 2 StR 538/77 -). Das hat die Rechtsprechung auch dann angenommen, wenn der Geschäftsführer, der Gesellschaftsgelder veruntreut, sämtliche Geschäftsanteile besitzt (BGHSt 3, 32, 39, 40; BGH, Urteile vom 2. Februar 1969 - 2 StR 630/67 - und vom 24. Februar 1976 - 1 StR 602/75 -). Maßgebend für die Einordnung des Handelns als Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft oder als eigennützige Tätigkeit ist die wirtschaftliche Betrachtung (BGH NJW 1969, 1494 = MDR 1969, 775; BGH, Urteile vom 15. April 1977 - 2 StR 799/76 und 2 StR 800/76 -).

c)

Bei der weiteren Verfolgung des Angeklagten K. sind die sich aus dem Auslieferungsrecht ergebenden Beschränkungen zu beachten.