Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt unter Beschränkung der Revision auf das Strafmaß Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

Verfahrensrüge

Das Schwurgericht hatte durch Beschluß vom 20. April 1976 die körperliche Untersuchung des Angeklagten zur Feststellung seines psychischen Zustands zur Tatzeit durch den Landgerichtsarzt angeordnet (§ 81 a StPO). Im Zuge der Untersuchung äußerte sich der Angeklagte gegenüber dem Sachverständigen auch zum Tatvorwurf und zur Frage des Alkoholkonsums. Der Sachverständige wurde in der Hauptverhandlung zu diesen Punkten als Zeuge vernommen.

Nach seinen Bekundungen hatte er den Angeklagten nicht über sein Aussageverweigerungsrecht belehrt, ihn jedoch darauf hingewiesen, daß er kein Patient sei und daß der Gutachter nicht der ärztlichen Schweigepflicht unterliege. Bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung am 13. Dezember 1975 war der Angeklagte, wie sich aus der Niederschrift ergibt, darüber belehrt worden, daß es ihm freistehe, sich zur Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Er machte von seinem Aussageverweigerungsrecht, auch noch in der Hauptverhandlung, Gebrauch. Der Angeklagte war seit 28. Mai 1975 anwaltschaftlich vertreten (HA Bl. 100).

Die Revision sieht in der Verwertung der Zeugenaussage des Landgerichtsarztes im Urteil einen Verstoß gegen die Vorschriften des § 136 Abs. 1 Satz 2 und des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO; der Angeklagte habe nicht gewußt, daß er einem Sachverständigen gegenüber keine Angaben zum Tathergang machen müßte.

Die Rüge greift nicht durch. Es ist schon zweifelhaft, ob für den mit der Untersuchung eines Angeklagten beauftragten Sachverständigen oder für das beauftragende Strafverfolgungsorgan eine Belehrungspflicht entsprechend der Bestimmung des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO besteht, wenn der Sachverständige im Rahmen der Untersuchung zur Feststellung des psychischen Zustands zur Tatzeit auch Fragen zum Tatablauf, insbesondere auch zum Alkoholgenuß an den Beschuldigten stellt (vgl. BGH NJW 1968, 2297 = JZ 1969, 437 mit Anmerkung Arzt = JR 1969, 231 mit Anm. Peters; Kleinknecht, StPO 33. Aufl. vor § 72 Rdn. 13, § 136 Rdn. 2; Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 136 Rdn. 3 m.w.N.).

Fraglich ist es auch, ob die ohne solche Belehrung gegenüber einem Sachverständigen abgegebenen Erklärungen des Beschuldigten verwertet werden dürfen (vgl. BGHSt 22, 170; 25, 325; Meyer a.a.O. § 136 Rdn. 61, 62 m.w.N.).

Doch bedürfen im vorliegenden Falle diese Fragen keiner Entscheidung. Denn der Strafausspruch beruht nicht auf den vom Sachverständigen wieder gegebenen Angaben des Beschwerdeführers. Die Feststellung in den Urteilsgründen (UA S. 15), daß der Angeklagte weder in der Weinstube noch in der Weinschänke Alkohol zu sich genommen hat, geht nicht nur auf die Zeugenaussage des Sachverständigen zurück, sondern auch auf die Aussage der Bedienung in der Weinschänke, Sp., und auf den Umstand, daß keiner der in der Bar anwesenden Gäste beobachtet hatte, daß der Angeklagte dort alkoholische Getränke zu sich genommen hatte (UA S. 15). Es erscheint ausgeschlossen, daß das Landgericht ohne die Bekundung des Sachverständigen von einem höheren Alkoholisierungsgrad ausgegangen wäre und deshalb eine geringere Strafe verhängt hätte.

II.

Sachrüge

Das Schwurgericht hat das Vorliegen eines minder schweren Falles verneint und die Strafe gemäß den §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB gemildert. Das ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar ist die Begründung mißverständlich, daß die übrigen Umstände in der Person des Angeklagten und in der Tat nicht aus dem Rahmen der gewöhnlich vorkommenden Fälle des § 226 Abs. 1 StGB herausfielen, denke man die verminderte Schuldfähigkeit hinweg; denn die verminderte Schuldfähigkeit kann schon für sich allein zur Annahme eines minder schweren Falles führen, wenn das gesamte Tatbild einschließlich der subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit angesichts der verminderten Schuldfähigkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, daß der - wenn auch nach § 49 StGB gemilderte - Regelstrafrahmen nicht schuldangemessen ist (BGHSt 16, 360; BGH bei Holtz MDR 1976, 813; BGH, Urteile vom 21. Dezember 1976 - 1 StR 416/76 - und vom 1. Februar 1977 - 1 StR 829/76 -; Beschluß vom 19. April 1978 - 4 StR 156/58 -). Jedoch kann nach § 50 StGB dieser Umstand nur einmal verwertet werden, so daß entweder der Strafrahmen des § 226 Abs. 2 oder der Strafrahmen der §§ 226 Abs. 1, 49 StGB anzuwenden ist. Das Schwurgericht hat diese beiden Möglichkeiten erkannt. Es hat, wie die weitere Begründung ergibt, das Schwergewicht der Milderungsgründe in der verminderten Schuldfähigkeit gesehen und die übrigen zugunsten des Angeklagten in Betracht zu ziehenden Umstände nicht als derart gewichtig beurteilt, daß insgesamt die Annahme eines minder schweren Falles gerechtfertigt wäre. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn sich der Tatrichter unter diesen Umständen für die Anwendung des sich aus den §§ 226 Abs. 1, 49 StGB ergebenden Strafrahmens entschieden hat; denn es ist nicht zu erkennen, warum dem Tatrichter die Möglichkeit genommen werden soll, zwischen zwei zulässigen Strafrahmen frei zu wählen (BGHSt 21, 57, 59). Daß die Anwendung des § 226 Abs. 2 StGB zu einem geringeren Strafrahmen führen würde, zwingt den Tatrichter nicht dazu, einen minder schweren Fall anzunehmen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1976 - 1 StR 416/76 -).

Auch im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler aufgedeckt. Die Revision ist daher zu verwerfen.