Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags (§ 212 StGB), begangen im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB), zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Nach den Urteilsfeststellungen war die Ehefrau des Angeklagten, das spätere Tatopfer, auf ihn übermäßig eifersüchtig. Sie warf ihm grundlos ehewidrige Beziehungen vor und beschimpfte ihn mit gemeinen Ausdrücken. Bei solchen Gelegenheiten kam es auch häufig zu Tätlichkeiten. Hierdurch wurde das eheliche Verhältnis nachhaltig gestört. Nur der Alkohol ergab noch eine gemeinsame Basis. Am Freitag, dem 27. August 1976, erhielt der Angeklagte eine Nachzahlung der Krankenkasse. Die Eheleute feierten an diesem und an den beiden folgenden Tagen mit beträchtlichem Alkoholkonsum. Auch am Morgen des 30. August 1976 tranken sie in ihrer Wohnung zunächst allein, dann gemeinsam mit Nachbarn Alkohol. Die betrunkene Ehefrau wurde erneut eifersüchtig und bedachte den Angeklagten mit Schimpfworten. Dieser holte nun ein Brotmesser aus der Küche und drohte: "Ich bring' dich noch einmal um". Ob Frau K. diese Worte hörte und das Messer sah, ist offen. Zumindest nahm sie diese Äußerung nicht ernst. Sie schimpfte weiter auf den Angeklagten. Dann forderte sie die Nachbarn zum Gehen auf, weil sie schlafen wollte. Nachdem die Besucher gegangen waren, tranken die Eheleute weiter Alkohol. Frau K. warf dem Angeklagten erneut vor, daß er sich mit anderen Frauen abgebe, und schimpfte auf ihn; sie hielt ihm auch vor, daß er Analphabet sei. Der Angeklagte geriet über die neuerlichen Beschimpfungen in große Wut. Er schrie seine Frau an: "Halt' die Fresse, du immer mit deiner Scheißeifersucht". Jedoch schlug er sie nicht. Frau K. war nach dieser Szene plötzlich ruhig und sagte: "Laß mich schlafen". Sie legte den Kopf auf die Lehne des Sessels, in dem sie die ganze Zeit gesessen hatte, und schloß die Augen. Der Angeklagte fragte: "Monika, schläfst du?". Ob sie darauf nochmals sagte "Laß mich schlafen" oder ob sie schwieg, ist ungeklärt. Spätestens jetzt entschloß sich der Angeklagte, der immer noch voller Wut über die erlittenen Kränkungen war, seine Frau mit einem Messer zu töten. Er ging in die Küche und holte erneut das Brotmesser. Als er in den Wohnraum zurückkam, trat er mit dem Messer in der rechten Hand vor seine mit geschlossenen Augen im Sessel sitzende Ehefrau. Er ging davon aus, daß sie eingeschlafen sei und ihn und sein Tun nicht bemerkte. Ob sie tatsächlich schon schlief oder noch im Einschlafen begriffen war, ist ungeklärt. Jedenfalls bemerkte sie den Angeklagten nicht. Dieser stieß in Tötungsabsicht ihr das Messer in die Brust. Es drang in das Herz ein. Frau K. war sofort tot.

Das Schwurgericht nimmt an, der Angeklagte habe seine Frau heimtückisch getötet, verurteilt ihn aber nicht wegen Mordes (§ 211 StGB), sondern nur wegen Totschlags (§ 212 StGB). Dazu führt es aus, nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juni 1977 - 1 BvL 14/76 - NJW 1977, 1525 sei ein Schuldspruch wegen Mordes bei heimtückisch begangener Tötung nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn dies im Einzelfall der Schwere der Tat und der Schuld des Täters angemessen sei. Das sei hier nicht der Fall. Der Angeklagte habe aus einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung gehandelt, seine Tat müsse als Ausdruck "gerechten Zorns" angesehen werden. Das Gericht mildert die Strafe nach § 213 StGB, weil der Angeklagte durch ihm zugefügte schwere Beleidigungen von dem Opfer zum Zorne gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden sei. Dagegen lehnt es eine weitere Milderung nach den §§ 21, 49 StGB ab.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, beanstandet mit der Sachrüge die Nichtanwendung des § 211 StGB. Das Rechtsmittel ist begründet.

Die Auffassung des Schwurgerichts läuft darauf hinaus, die Verurteilung wegen Mordes nicht nur von der Erfüllung klar abgrenzbarer Tatbestandsmerkmale, sondern zusätzlich von einer höchst unsicheren Wertung des Richters abhängig zu machen, die sich letzlich von Strafzumessungserwägungen nicht unterscheidet. Das ist von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einhellig abgelehnt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar auf die Möglichkeit einer noch engeren Auslegung des § 211 StGB und seiner einzelnen Tatbestandsmerkmale hingewiesen, damit auch in Grenzfällen keine unverhältnismäßig hohe Strafe verhängt werden muß. Es hebt indessen hervor, daß die Lösung dem Bundesgerichtshof als dem für die Auslegung der Strafrechtsnormen letztlich zuständigem Gericht obliegt. Die vom Bundesverfassungsgericht angestellten Erwägungen, das Mordmerkmal "heimtückisch" einengend dahin auszulegen, daß ein verwerflicher Vertrauensbruch verlangt wird, oder das vom Großen Senat für Strafsachen abgelehnte Merkmal der "besonderen Verwerflichkeit der Tat" wieder einzuführen, können daher nur als für den Bundesgerichtshof unverbindliche Anregungen verstanden werden. Insoweit stimmt der erkennende Senat mit der Ansicht des 1. Strafsenats überein (NJW 1978, 709; Urteil vom 22. November 1977 - 1 StR 617/77 -).

Unter den hier festgestellten Umständen hält der Senat die - im Sinne der bisherigen Rechtsprechung - heimtückische Tötung des eigenen Ehegatten auch dann, wenn das Opfer den Täter schwer gekränkt hatte, sowohl für einen verwerflichen Vertrauensbruch als auch allgemein für eine besonders verwerfliche Handlung. Sie kann nicht als ein Grenzfall angesehen werden.

Das angefochtene Urteil ist schon deshalb aufzuheben. Jedoch kann der Senat den Schuldspruch nicht von sich aus ändern. Die Feststellungen zur inneren Tatseite reichen nämlich zur Bejahung des Merkmals "heimtückisch" nicht aus.

Heimtückisch tötet, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers zur Tat ausnutzt. Daß Frau K. im Augenblick der Tat arg- und wehrlos war, steht außer Frage. Zwar hatten die Eheleute kurz vorher eine heftige Auseinandersetzung. Diese war aber zur Zeit der Tat bereits beendet, Frau K. schon eingeschlafen oder zumindest im Einschlafen begriffen. Dadurch unterscheidet sich der Fall von demjenigen, der dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 1977 - 2 StR 452/77 - JZ 1978, 244 = MDR 1978, 416 zugrunde lag.

Zur inneren Tatseite gehört, daß der Täter sich der Arg- und Wehrlosigkeit des Angegriffenen bewußt ist und sie ausnutzt. Ein länger erwogener Tatplan ist nicht erforderlich. Der Täter tötet heimtückisch auch dann, wenn er die Lage des Opfers auf Grund einer raschen Eingebung ausnutzt (BGHSt 6, 120, 121; BGH Urteil vom 22. November 1977 - 1 StR 617/77 -). Die heimtückische Tatausführung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Täter aus nicht besonders verwerflichen, vielleicht sogar noch menschlich begreiflichen Beweggründen zu seinem Verbrechen gelangt ist (BGHSt 3, 183, 185/186) oder daß er aus einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung getötet hat (BGHSt 11, 139, 144; BGH NJW 1978, 709; BGH Urteil vom 22. November 1977 - 1 StR 617/77 -).

Es reicht aber nicht aus, daß der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers nur in einer äußerlichen, nicht ins Bewußtsein dringenden Weise aufgenommen hat; er muß sie auch in ihrer Bedeutung für die hilflose Lage des Angegriffenen und die Ausführung der Tat erfaßt und dabei in seine Vorstellung aufgenommen haben, daß er sie ausnutzt (BGHSt 6, 120, 121; 11, 139, 144; BGH NJW 1978, 709; BGH Urteil vom 22. November 1977 - 1 StR 617/77 -). Das kann freilich oft "mit einem Blick" geschehen (BGHSt 6, 120, 121). Jedoch kann im Einzelfall eine hochgradige Erregung oder heftige Gemütsbewegung den Täter daran hindern, diese Vorstellung in sein Bewußtsein aufzunehmen (BGHSt 6, 329, 332; 11, 139, 144; BGH NJW 1978, 709; BGH Urteile vom 18. März 1975 - 1 StR 53/75 - und vom 9. Februar 1977 -3 StR 382/76 -). Das Nähere ist Tatfrage. Der Tatrichter muß dabei alle wesentlichen Umstände berücksichtigen und sie nach der Vorstellung des Täters bei der Tat beurteilen (BGHSt 6, 120, 122).

Hier sagt das Schwurgericht zwar, der Angeklagte habe die Arg- und Wehrlosigkeit seiner Frau bewußt ausgenutzt, "denn er ging, als er seine Frau tötete, davon aus, daß die Frau, weil sie schlief, keinen Angriff erwartete und sich nicht würde wehren können". Das habe er trotz seiner schwachen Verstandeskräfte und seiner Alkoholisierung durchaus erkannt. "Auch war er nicht so stark erregt, daß er die Arg- und Wehrlosigkeit seiner Frau nicht erkennen konnte. Der Angeklagte übersah vielmehr die Lage und ging ... zielgerichtet vor" (UA S. 22/23). An anderen Stellen des Urteils heißt es aber, der Angeklagte sei im Augenblick der Tat noch "voller Wut" über die grundlosen Eifersuchtsvorwürfe, Beschimpfungen und Kränkungen gewesen, die er im Laufe des Vormittags und in den Monaten zuvor ständig habe hinnehmen müssen (UA S. 11), er habe die Tat "nicht mit Überlegung begangen", sondern seine Frau aus einer heftigen Gemütsbewegung getötet (UA S. 24, 25), die Tat müsse als Ausdruck "gerechten Zorns" angesehen werden (UA S. 25). Das verträgt sich jedenfalls nicht ohne weiteres miteinander. Es läßt vielmehr besorgen, das Schwurgericht könne die bei dem schwachsinnigen und stark angetrunkenen Angeklagten nicht so fernliegende Möglichkeit übersehen haben, daß seine Erregung ihn bei der Tat hinderte, sich vorzustellen, daß er die hilflose Lage seiner Frau für die Tat ausnutzte. Diese Besorgnis erscheint hier um so mehr begründet, als es nach der Rechtsansicht des Schwurgerichts auf die genannte Frage nicht ankam.