Bundesgerichtshof
Beschl. v. 26.10.1977, Az.: 3 StR 373/77

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Die Strafvollstreckung hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungsschrift führt zu seiner Aufhebung im Strafausspruch. Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die Strafkammer hat bei ihren Erwägungen zur Strafzumessung (UA S. 10/11) die Rückfallvoraussetzungen bejaht (§ 48 StGB) und ist daraufhin von einer Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten ausgegangen. Unter Berücksichtigung weiterer straferschwärender Umstände hat sie geglaubt, es bei dieser "gesetzlichen Mindeststrafe" nicht belassen zu können. Sie "hielt daher unter Abwägung der genannten Umstände eine Freiheitsstrafe von neun Monaten für tat- und schuldangemessen" (UA S. 11).

Diese Ausführungen legen die Annahme nahe, daß das Landgericht die Möglichkeit einer Strafmilderung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB nicht gesehen und deshalb auch nicht in seine Überlegungen einbezogen hat. § 48 schließt für die bloß versuchte Rückfalltat eine solche Milderung nicht aus (Dreher, StGB 37. Aufl. § 48 Rn 13; BGH, Beschlüsse vom 2. Februar 1972 - 2 StR 6/72 - und vom 6. Oktober 1976 - 2 StR 410/76 -). Sie hätte hier dazu geführt, daß anstelle der in jener Vorschrift vorgesehenen Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten das gesetzliche Mindestmaß, also eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Monat, getreten wäre (§ 49 Abs. 1 StGB). Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer auf eine geringere Strafe erkannt hätte, wenn sie von einem zutreffenden Strafrahmen ausgegangen wäre. Der Strafausspruch kann nach alledem nicht bestehen bleiben.