Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.10.1977, Az.: 3 StR 369/77

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Das Landgericht hat es versäumt, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Angeklagte vom versuchten Totschlag zurückgetreten ist.

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts gab der Angeklagte nach einer tätlichen Auseinandersetzung aus seinem sechsschüssigen Perkussionsrevolver in Tötungsabsicht fünf Schüsse auf seinen Widersacher Kl. ab. Hierdurch wurden Kl. und der ins Schußfeld geratene Zeuge K. im Hüftbereich und an den Beinen schwer verletzt. Ob der Angeklagte auch noch einen sechsten Schuß abgefeuert hat, war nicht festzustellen. Nach den Schüssen ließ der Angeklagte von seinem Opfer ab und entfernte sich vom Tatort.

Bei dieser Sachlage scheidet zwar eine Anwendung des § 24 Abs. 1 Satz 2 StGB aus. Das Schwurgericht hätte jedoch prüfen müssen, ob nicht ein Rücktritt nach § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB, erste Alternative, in Betracht kommt. Die Freiwilligkeit der Tataufgabe kann jedenfalls nach den Urteilsfeststellungen nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden, denn zu Gunsten des Angeklagten ist danach davon auszugehen, daß er nicht gehindert war, auch noch einen sechsten Schuß auf sein Opfer abzugeben. Für die Annahme eines Rücktritts kommt es daher entscheidend darauf an, ob der Versuch nach dem letzten Schuß beendet war. Dies wiederum hängt von den Vorstellungen des Täters über die ins Auge gefaßte Tathandlung ab (vgl. BGHSt 22, 330; BGH, Beschlüsse vom 6. Juli 1977 - 3 StR 208/77 - und 3 StR 246/77 -).

Von welchen Vorstellungen der Angeklagte sich hat leiten lassen, als er zur Tat schritt, hat das Schwurgericht nicht ausdrücklich festgestellt. Nach dem Urteilszusammenhang (UA S. 29 ff, 42 f) könnte es so gewesen sein, daß er bis zur "Verwirklichung seiner Absicht", seinen Widersacher zu töten, schießen wollte. Dann aber hätte das Schwurgericht erörtern müssen, wie der Angeklagte nach dem letzten Schuß die Wirkung seines bisherigen Tuns einschätzte und weshalb er nicht weiter schoß. Daß der Angeklagte einen Tötungsvorsatz in Abrede gestellt hat, enthob das Schwurgericht nicht seiner Verpflichtung, diesen Fragen nachzugehen und das Ergebnis im Urteil festzuhalten. Diesem ist hierzu nur zu entnehmen, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung behauptet hatte, erschrocken gewesen und weggelaufen zu sein, als er gesehen habe, wie seine Tatopfer "dagelegen und geblutet hätten" (UA S. 36). Ob und wie der Tatrichter diese Behauptung, die Teil der von ihm als im Grunde widerlegt bezeichneten Einlassung des Angeklagten war, gewertet hat, lassen die Urteilsgründe nicht erkennen. Sie schlösse im übrigen nicht aus, daß der Angeklagte, etwa unter dem Eindruck der sichtbaren Folgen seines Handelns, die weitere Tatausführung aufgab, obwohl er erkannt hatte, daß die von ihm abgegebenen Schüsse nicht zu dem ursprünglich beabsichtigten Tod seines Opfers führten. Für Feststellungen in dieser Richtung könnte bedeutsam sein, welchen Anblick der schwer verletzte, stark blutende Zeuge Kl. in jenem Augenblick bot, welches Bild von der Wirkung der Schüsse hierdurch vermittelt wurde, aber auch, daß die Tat vor den Augen "vieler Menschen" (UA S. 29) geschah, mit deren Hilfeleistung für den Verletzten der Angeklagte rechnen konnte. Mit alledem hat sich das Schwurgericht in seinem Urteil nicht auseinandergesetzt. Das Schweigen des Tatrichters hierzu ist ein sachlichrechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Urteils insgesamt führt. Für die neue Entscheidung sei darauf hingewiesen, daß der Versuch allerdings auch dann beendet, ein Rücktritt nach § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB also nicht mehr möglich ist, wenn der Täter über die Wirkung seines bisherigen Tuns in Zweifel ist und den Eintritt des Erfolgs noch für möglich hält (BGH a.a.O.).

Die neue Hauptverhandlung wird, falls ein freiwilliger Rücktritt des Angeklagten vom Tötungsversuch ausscheidet, dem Schwurgericht Gelegenheit geben, sich mit den in der Revisionsrechtfertigungsschrift enthaltenen Einwendungen gegen die Strafzumessung, insbesondere gegen die Verneinung eines minder schweren Falles nach § 213 StGB zu befassen. Im Urteil ist zwar rechtsfehlerfrei dargelegt, daß der Angeklagte nicht ohne eigene Schuld vom Zeugen Kl. zum Zorn gereizt wurde. Jedoch genügt die knappe, formelhafte Begründung, mit der das Vorliegen eines sonstigen minder schweren Falles verneint wird, unter den hier gegebenen Umständen nicht. Bei der Beurteilung, ob ein minder schwerer Fall gegeben ist, hat der Tatrichter, wie früher bei "mildernden Umständen", alle Gesichtspunkte heranzuziehen, die für die Wertung von Tat und Täter bedeutsam sind, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder folgen (BGHSt 26, 97). Der Angeklagte war, wenn auch nicht ohne eigene Schuld, durch den von Kl. ins Gesicht erhaltenen Faustschlag und durch die anschließende Drohung mit der Gaspistole in einen nach Sachlage immerhin verständlichen Zustand hoher Erregung geraten (UA S. 25, 28). Außerdem stand er unter Alkoholeinfluß (UA S. 52). All diese Umstände können bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 213 StGB, zweite Alternative, vorliegt, berücksichtigt werden (BGH NJW 1968, 757; BGH, Beschlüsse vom 16. März 1977 - 3 StR 63/77 - und vom 24. August 1977 - 3 StR 301/77 -).

Bedenken bestehen gegen die Strafzumessungsgründe aber auch insoweit, als zu "Lasten" des Angeklagten gesondert gewertet wurde, daß er mit direktem Tötungsvorsatz gehandelt habe (UA S. 53). Der Strafrahmen des § 212 StGB stellt auf eine vorsätzliche Tatbegehung ab, deren Regelfall die Tötung mit direktem Vorsatz ist. Ein Hinweis auf diese Vorsatzform zur Einstufung der Tat als Regelfall wäre unbedenklich. Eine Erwägung jedoch, wie sie nach dem Wortlaut des Urteils das Schwurgericht angestellt hat, könnte als unzulässige Doppelbewertung von Strafzumessungstatsachen verstanden werden (vgl. § 46 Abs. 3 StGB).