Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.03.1977, Az.: 3 StR 63/77

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Diese Strafe ist dem Regelstrafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen worden. Ein minderschwerer Fall im Sinne des § 213 StGB war nach Auffassung des Gerichts nicht gegeben. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Soweit die Revision sich gegen den Schuldspruch wendet, ist sie allerdings unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch hingegen kann nicht bestehen bleiben.

Im Urteil ist zwar dargelegt, weshalb sich der Tatrichter gehindert sah, einen minderschweren Fall der ersten Alternative des § 213 StGB anzunehmen. Im übrigen aber begnügt sich das Schwurgericht mit der Feststellung, auch "sonst" lägen "keine Gründe im Sinne des § 213 StGB vor, die die Tat als so milde erscheinen lassen, daß der normale Strafrahmen als übersetzt angesehen werden müßte" (UA S. 22, 23). Diese knappe Begründung genügt unter den hier gegebenen Umständen nicht. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein minderschwerer Fall gegeben ist, hat der Tatrichter, wie früher bei "mildernden Umständen", alle Gesichtspunkte heranzuziehen, die für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder folgen (Dreher, StGB 36. Aufl. § 46 Rdn 40; BGH, Urteil vom 13. Februar 1975 - 1 StR 629/74). Das Urteil läßt nicht erkennen, ob das Schwurgericht dieser Forderung gerecht geworden ist. Nach den Feststellungen des Tatrichters hat unmittelbar vor der Tat eine wörtliche Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und seinem Stiefsohn Fabrello, dem später Verletzten, stattgefunden, die trotz Beschwichtigungsversuch des Angeklagten von Fabrello tätlich fortgesetzt wurde und schließlich in eine erhebliche Schlägerei ausartete (UA S. 7). Im Anschluß an diesen Streit griff der Angeklagte zur Schußwaffe und verletzte Fabrello lebensgefährlich. Das Schwurgericht geht zwar davon aus, daß der Angeklagte sich hier nicht auf Notwehr berufen könne und auch Putativnotwehr ausscheide. Es erkennt aber an, daß - jedenfalls aus der Sicht des Angeklagten - das dem Schuß vorangegangene Verhalten Fabrellos "wie eine Angriffshandlung aussah" (UA S. 8). Weiter ergibt sich aus dem Urteil, daß der Angeklagte bei der Tat, ersichtlich infolge des Streits mit Fabrello und unter nicht unerheblichem Alkoholeinfluß (vgl. UA S. 9, 20), innerlich erregt war (vgl. UA S. 9). All diese Umstände können bei der Prüfung, ob ein minderschwerer Fall im Sinne des § 213 StGB, 2. Halbsatz, vorliegt, berücksichtigt werden (BGH Urteil v. 16. November 1976 - 5 StR 560/76; BGH NJV 1968, 757). Das Schwurgericht geht darauf nicht ein. Es hat lediglich einen Teil dieser Gesichtspunkte bei der Strafzumessung berücksichtigt. Die gebotene Gesamtabwägung unter dem Blickwinkel des § 213 StGB, die sich hier geradezu aufdrängt, fehlt. Dies ist ein sachlichrechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führt.

Die neue Hauptverhandlung wird auch Gelegenheit geben, nochmals die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der ersten Alternative des § 213 StGB zu prüfen. Der Annahme des Merkmals "auf der Stelle" steht nicht entgegen, daß zwischen dem Entschluß zur Tat und deren Ausführung einige Zeit verstreicht, wenn der Tötungsversuch unter dem beherrschenden Einfluß einer anhaltenden Erregung über die angetane Kränkung geschehen ist. (BGH, Urteil vom 15. Februar 1975 - 1 StR 629/74 -). Die Erregung über die zugefügte Kränkung braucht auch nicht das alleinige Motiv für die Tathandlung zu sein. Daß der Angeklagte in dieser Situation zur Waffe griff (UA S. 22), hat nichts mit der Frage der Schuldlosigkeit i.S. des § 213 StGB zu tun.