A

In Anlehnung an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. September 1965 - VIII ZR 143/63 - DB 1965, 1854 legt das Berufungsgericht den vom Kläger beantragten Feststellungsausspruch dahin aus, daß er sich nicht nur auf die Zwischenfrage der Wirksamkeit der Kündigung bezieht, sondern daß er besagen soll, das Vertragsverhältnis sei durch die Kündigung nicht beendet worden, sondern darüber hinaus bestehen geblieben (BU S. 12). Bei dieser Auslegung konnte das Berufungsgericht den Antrag entgegen der Meinung der Revision für zulässig erachten, zumal es unangegriffen feststellt, der Kläger habe auch ein Interesse daran gehabt, durch die Feststellung - anstelle einer an sich möglichen Klage auf die gegebenenfalls geschuldeten vertraglichen Leistungen der Beklagten - seine Ehre und sein gesellschaftliches Ansehen zu wahren.

Inwieweit das Berufungsgericht in seinen weiteren Ausführungen dieser möglichen Auslegung des Klagantrags Rechnung getragen hat, wird später noch zu erörtern sein.

B

Bedenken bestehen aber gegen die Erwägungen, aus denen das Berufungsgericht das Feststellungsbegehren für sachlich begründet hält.

I.

Das Berufungsgericht meint, die beiden mit 17. Januar 1969 datierten Urkunden, deren zweite unstreitig zu einem späteren Zeitpunkt entstanden ist, hätten nebeneinander gelten sollen. Dazu erwägt es, daß die beiden Vereinbarungen sich nicht widersprechen, und zieht ferner insbesondere in Betracht, daß die dem Kläger in der ersten Urkunde zugestandenen Vergünstigungen, u.a. die Stellung eines Kraftwagens mit Fahrer durch die Beklagte, ihm zunächst auch nach Unterzeichnung des zweiten Vertrags gewährt worden waren.

Diese von der Beklagten in den früheren Rechtszügen bekämpfte Auslegung erscheint rechtlich möglich. Auch die Revision hat insoweit nichts erinnert.

Das Berufungsgericht geht ferner unbedenklich davon aus, daß der zwischen den Parteien geschlossene Dienstvertrag ernstlich gemeint war. Demnach war es nicht Zweck des Vertrags, dem Kläger eine steuerlich als Betriebsaufwendung getarnte zusätzliche Ausschüttung zukommen zu lassen. Vielmehr legte die Beklagte Wert auf die vom Kläger zugesagte Beratung und Kontaktpflege und war aus diesem Grunde bereit, ihm die versprochenen Leistungen zukommen zu lassen.

Auch diese Auslegung erscheint jedenfalls deshalb rechtlich möglich, weil sie in Ziff. 6 des Vertrags I eine Stütze findet und ihr im übrigen keine Partei widersprochen hat.

II.

Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts stehen indessen in Widerspruch zu seiner eigenen Auslegung sowohl des Klagantrags als auch der Verträge.

1.

Das Berufungsgericht meint, der Dienstvertrag sei in der Weise befristet gewesen, daß er nicht nur mit dem Tode, sondern auch mit dem Eintritt der Invalidität des Klägers von selbst habe endigen sollen. Damit sei für eine ordentliche Kündigung kein Raum gewesen, und der Eintritt der Invalidität habe auch nicht den Anlaß zu einer außerordentlichen Kündigung bilden können. Das könne aber letztlich dahinstehen, denn der Eintritt der Invalidität könne nicht festgestellt werden.

Mit der letzteren Einschränkung erscheint auch diese Betrachtungsweise rechtlich möglich, jedenfalls weil - worüber sich das Berufungsgericht allerdings nicht verhält - der Dienstvertrag wohl kein Arbeitsverhältnis darstellt. Es kam dann nach der Antragsauslegung, die zwar nicht in der vom Berufungsgericht gewählten Urteilsformel, wohl aber in seiner Begründung zum Ausdruck kommt, in der Tat nur darauf an, ob das Dienstverhältnis damals, sei es durch eine begründete außerordentliche Kündigung, sei es nach der erwähnten Meinung des Berufungsgerichts durch Bedingungseintritt, sein Ende gefunden hat. Denn nur mit diesem umfassenderen Inhalt konnte der Feststellungsantrag, wie das Berufungsgericht wenigstens im Ansatz selbst erkennt, zulässig sein.

2.

Es braucht deshalb auf die Ausführungen des Berufungsgerichts über die formellen Voraussetzungen einer Kündigung des näheren nicht eingegangen zu werden. Denn jedenfalls soweit das Berufungsgericht schon nicht festzustellen vermag, daß der Kläger nicht mehr in der Lage oder bereit war, vertragsgerechte Leistungen zu erbringen, hat seine Entscheidung derzeit keinen Bestand.

a)

Das Berufungsurteil (S, 17) erkennt zutreffend, daß unter Invalidität im Sinne der Vereinbarungen entgegen der Meinung des Landgerichts nicht etwa ein Zustand verstanden werden darf, "der über die normalen altersbedingten Ausfallserscheinungen wesentlich hinausgeht". Vielmehr will das Berufungsgericht mit Recht darauf abstellen, ob der Kläger weiterhin in der Lage war, die vereinbarte Tätigkeit als Berater und Repräsentant der Beklagten entsprechend seinen bisherigen Leistungen weiter auszuüben.

b)

Dafür, daß der Kläger zu einer solchen Tätigkeit nicht mehr imstande oder wenigstens nicht willens sei, hat die Beklagte umfangreich vorgetragen und auch Beweis angetreten. Keinem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nachgegangen. Es hält die Beweisantritte teilweise für unerheblich, teilweise für unzulässig. Damit aber verstößt es im ersten Fall weitgehend gegen Erfahrungssätze des Geschäftslebens, im zweiten Fall, wie die Revision zurecht rügt, gegen die Regeln des Verfahrensrechts. Das Revisionsgericht kann sich insoweit auf die Erörterung einzelner beispielhafter Punkte beschränken.

aa)

Die Beklagte hat, wie sich durch die Bezugnahme auf die Akten ergibt (BU S. 11), unter jeweiligem Antritt von Zeugenbeweis vorgetragen, daß der Kläger bei geschäftlichen Verhandlungen in dieser Form recht unpassende Bemerkungen gemacht hat ("Für mich sind Sie ein Neger" etc.) und daß ihm nicht nur vereinzelt, sondern mehrfach die peinlichsten Personenverwechslungen unterlaufen seien. So habe er nicht nur Betriebsangehörige nicht erkannt, sondern auch einen Repräsentanten eines geschäftlich befreundeten Unternehmens erst für einen eigenen Vertreter, dann für einen Kraftfahrer gehalten. Außerdem habe er wichtigste Geschäftsvorgänge nicht mehr in Erinnerung gehabt; er habe einmal die ihm ausführlich erläuterte Bilanz der Beklagten als ihm unbekannt bezeichnet und sich ein anderes Mal selbst an die jetzt streitgegenständlichen Vereinbarungen nicht mehr erinnert.

Diese und andere von der Beklagten im einzelnen unter Beweis gestellten Vorgänge erachtet das Berufungsgericht nicht als ausreichend wichtige Gründe für die Auflösung des Dienstvertrags. Mit dieser Rechtsmeinung verstößt es gegen die Erfahrungen des Geschäftslebens, so daß die Entscheidung vom Spielraum des tatrichterlichen Ermessens bei Anwendung des § 626 BGB nicht mehr gedeckt wird. Sollten die Behauptungen der Beklagten zutreffen, dann wäre der Kläger schon damals für seine anspruchsvollen Aufgaben der geschäftlichen Repräsentanz und Kontaktpflege, wie sie dem ausgesetzten Entgelt einschließlich eines - offensichtlich nur teilweise für dienstliche Zwecke benötigten - Chauffeurs und Kraftwagens entsprechen, ungeeignet gewesen. Dabei kann dahinstehen, ob das ihm angelastete Verhalten auf Altersabbau oder auf schuldhafter Nachlässigkeit beruhte.

Darüber hinaus hatte die Beklagte im einzelnen dargelegt, daß der Kläger seit längerer Zeit die geschuldete Tätigkeit als Repräsentant und technischer Berater praktisch nicht mehr erfülle. Dies hat der Kläger nicht konkret bestritten. Wenn das BU (S. 18) meint, dann habe die Beklagte den Kläger erst zur Erfüllung seiner Pflichten anhalten müssen, dann erscheint dies nach der Sachlage schon an sich fraglich. Jedenfalls aber übersieht das Berufungsgericht, daß die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben vom 15. Mai 1972 auf vorherige Bemühungen um eine gütliche Regelung hinweist, die der Kläger nicht bestritten hat. Angesichts dessen wäre es mindestens ohne nähere Aufklärung ein unzulässiger Formalismus, das Streben der Beklagten nach einer Beendigung des Vertragsverhältnisses schon an fehlender Abmahnung scheitern zu lassen.

Auch ohne erschöpfende Würdigung des Streitstoffs sei noch erwähnt, daß der Vorwurf, der Kläger habe in den Geschäftsräumen der Beklagten in einem Kalender ständig Notizen mit abwertenden Beurteilungen der Tätigkeit der Geschäftsführer gemacht, mit dem Hinweis des Berufungsgerichts auf sein Interesse als Gesellschafter nicht ausgeräumt werden kann. Denn der wesentliche Vorwurf der Beklagten, auf den das Berufungsgericht nicht eingeht, besteht darin, daß er diesen Kalender habe offen und für Betriebsbedienstete einsehbar herumliegen lassen, ein Verhalten, das in keinem Falle gebilligt werden kann, und möglicherweise auch geeignet war, die nötige Vertrauensgrundlage für eine Fortsetzung des Beratervertrags zu zerstören.

bb)

Nur ergänzend ist zu bemerken, daß auch die prozessualen Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Beweisanträge der Beklagten weithin keinen Bestand haben.

So ist es zweifellos kein Ausforschungsbeweis, wenn die Beklagte zum Beweis für die Untätigkeit des Klägers die Vorlage ihrer eigenen Laborprotokolle anbietet. Allerdings geschieht der Beweisantritt durch Urkunden mit deren Vorlage (§ 420 ZPO). Hier aber war die Beweiseinlassung der Beklagten mühelos als eine ggf. nach § 139 ZPO zu beantwortende Antrage umzudeuten, ob der Beweisantritt für erforderlich gehalten werde.

Bedenken bestehen vor allem auch gegen die Meinung des Berufungsgerichts, der Antrag der Beklagten auf Untersuchung des Klägers durch einen medizinischen Sachverständigen zur Klärung seiner altersbedingten Leistungsbeschränkungen sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis insbesondere deshalb, weil der Kläger zwei Atteste von - unbestritten mit ihm seit langem befreundeten - Privatärzten vorgelegt hat, aus denen sich das Gegenteil ergeben soll. Solche Atteste haben, soweit sie vom Gegner nicht anerkannt sind, für die richterliche Beurteilung regelmäßig außer Betracht zu bleiben. Indessen verbietet sich die Ablehnung des Antrags als Ausforschungsbeweis jedenfalls schon deshalb, weil die Beklagte konkrete Tatsachen behauptet und unter Beweis gestellt hat, die ihren Verdacht rechtfertigen könnten. Eine andere Frage konnte es sein, ob nicht diese selbständig unter Beweis gestellten Tatsachen schon ohne Rücksicht auf eine pathologische Ursache den Rechtsstandpunkt der Beklagten stützen konnten.

III.

Schon wegen der bisher nur beispielhaft herausgegriffenen Mängel kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; deshalb erübrigt sich ein Eingehen auf mögliche weitere Bedenken.

1.

Bei der neuerlichen Entscheidung wird das Berufungsgericht zweckmäßigerweise auch erneut prüfen, ob der "Beratervertrag" wirklich voll oder doch wesentlich durch den Austausch der in ihm erwähnten Leistungen und Gegenleistungen motiviert war.

Jedenfalls soweit sich dabei ein anderes Bild ergeben sollte (was allerdings wohl eine teilweise Änderung der Klagebegründung voraussetzt), kann ferner zu prüfen sein, ob nicht die steuerliche Anerkennung der dem Kläger zugesagten Leistungen ein Beweggrund war, dem nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Bedeutung nicht versagt werden kann, nachdem offenbar feststeht, daß die Leistungen an den Kläger steuerlich nie voll und inzwischen überhaupt nicht mehr als Betrieb sauf Wendungen anerkannt wurden. Dieser Prüfung stehen die vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urt.v. 2. Februar 1951 - V ZR 15/50 - NJW 1951, 517; vom 23. Januar 1967 - II ZR 166/65 - NJW 1967, 1081, 1082) nicht entgegen. Bei einer Vergütung der hier streitigen Art ergibt sich die Wichtigkeit ihrer steuerlichen Beurteilung für die Beklagte schon aus der Erfahrung des Geschäftslebens. Überdies geht aus dem Vortrag beider Parteien hervor, daß steuerliche Erwägungen bei der Vertragsgestaltung eine erhebliche Rolle gespielt haben. So hat unter anderem der Kläger selbst (ABl. 27) behauptet, daß die zweite Vereinbarung für steuerliche Zwecke formuliert worden sei. Darauf wird das Berufungsgericht Bedacht zu nehmen haben. Ob und in welchem Umfang solche Erwägungen zu einer Anpassung des Vertragsverhältnisses führen müssen, falls das Berufungsgericht auch demnächst von dessen Fortbestand ausgehen sollte, wird weitgehend im Rannen tatrichterlichen Ermessens liegen.