Der Angeklagte erschoß im Verlauf einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen mehreren Besuchern einer Gaststätte den 30jährigen Conny R. mit einer Pistole. Das Schwurgericht hat ihn wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

1.

Der Schuldspruch ist rechtlich bedenkenfrei.

Das Schwurgericht geht zu Gunsten des Angeklagten davon aus, daß er erst schoß, als R., der ihn zuvor schon einmal beim Umsichschlagen mit der Hand getroffen hatte, mit erhobenem Stuhl vor ihm stand, um auf ihn einzuschlagen. Es bejaht deshalb mit Recht eine Notwehrlage des Angeklagten.

Ebenso zutreffend sind aber auch, abweichend von der Meinung der Revision, die Ausführungen, mit denen das Schwurgericht die Erforderlichkeit des vom Angeklagten gewählten Verteidigungsmittels verneint. Nach den Feststellungen hätte der Angeklagte den erstrebten Erfolg - die endgültige Verhinderung des Schlages mit dem Stuhl - auch durch weniger gefährliche Maßnahmen als die Tötung des Angreifers erreichen können und war er sich dessen auch bewußt, als er den tödlichen Schuß abgab. Dabei kann in Übereinstimmung mit der Auffassung des Schwurgerichts auf sich beruhen, ob es dem Angeklagten angesichts der Trunkenheit R. nicht zumutbar gewesen wäre, dem drohenden Schlag mit dem Stuhl durch einfaches Zurück- oder Beiseitetreten (nicht Fliehen) auszuweichen. In jedem Fall hatte er die Möglichkeit, vor Abgabe des direkten Schusses in den Unterleib Rostalskis diesem mit der Waffe zu drohen, einen Warnschuß abzugeben oder äußerstenfalls Rostalski durch einen weniger gefährlichen Schuß etwa in die Beine von weiteren Angriffen abzuhalten. Daß er "diese Art der Verteidigung bewußt außer acht ließ und ein nicht adäquates Mittel zur Vernichtung seines Gegners wählte" (UA S. 29, 11), schließt, wie das Schwurgericht zutreffend annimmt, die Rechtfertigung seiner Tat durch Notwehr aus. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang vorbringt, der Angeklagte habe geschossen, als er sich "vom Boden hochrappelte", geht sie von anderen als den tatrichterlichen Feststellungen aus (vgl. UA S. 15).

Auch die übrigen Ausführungen zum Schuldspruch, insbesondere zu § 53 Abs. 3 StGB und zum bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten, sind frei von Rechtsfehlern.

2.

Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

Das Schwurgericht trägt bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten "dem Umstand Rechnung, daß die Tat vom Angeklagten gegen eine erkennbar erheblich angetrunkene Person ohne jede Vorwarnung verübt wurde" (UA S. 34). Es verwertet damit als strafschärfend einen Umstand, der den Schuldvorwurf als solchen mitbegründet; denn hätte der Angeklagte sein späteres Opfer vorgewarnt und erst nach Erfolglosigkeit dieser Warnung geschossen, dann wäre sein Handeln durch Notwehr gerechtfertigt gewesen. Die Berücksichtigung eines solchen Umstands ist, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (Urteil vom 25. April 1972 - 1 StR 98/72), ebensowenig zulässig wie die Verwertung eines Tatbestandsmerkmals (§ 13 Abs. 3 StGB). Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Schwurgericht ohne die beanstandete Erwägung eine niedrigere Strafe verhängt hätte.