Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu drei Jahren Freiheitsstrafe und wegen Führens einer Schußwaffe ohne Waffenschein zu einer Geldstrafe verurteilt. Seine Revision greift mit der Sachbeschwerde nur die Verurteilung wegen Totschlags an. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.

Das Schwurgericht bejaht Notwehrlage und Verteidigungswillen des Angeklagten, hält aber seine Verteidigungshandlung nicht für erforderlich im Sinne des § 53 Abs. 2 StGB. Die hierfür gegebene Begründung hält jedoch einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Allerdings geht das Urteil zutreffend davon aus, daß die gesamten Umstände, unter denen Angriff und Abwehr stattfanden, insbesondere Stärke und Gefährlichkeit des Angriffs und die zur Verfügung stehenden Verteidigungsmittel in Betracht zu ziehen sind. Als ein zu Gebote stehendes weniger gefährliches Abwehrmittel führt der Tatrichter u.a. an, der Angeklagte hätte seine beiden Gehilfen zur Unterstützung heranziehen können. Hierzu war es aber im Zeitpunkt der Tat zu spät, weil C. bereits das zersplitterte Glas zum Wurf erhoben hatte (UA S. 5, 11).

Als weiteres, den Angreifer weniger gefährdendes Verteidigungsmittel bezeichnet das Schwurgericht einen Warnschuß. Ob ein solcher aber C. vom Werten abgeschreckt hätte, sieht der Tatrichter selbst als nicht sicher, sondern nur als "wahrscheinlich" an (UA S. 11). Dieses - auch nach Ansicht des Schwurgerichts bestehende - Risiko brauchte der Angeklagte jedoch nicht einzugehen (BGH GA 1956, 49; GA 1969, 23); wenn C., wie es nach seinem vorangehenden Verhalten nahe lag, sich durch einen Warnschuß nicht hätte abschrecken lassen, so wäre für einen gezielten Schuß kaum Zeit geblieben. Auf ungefährlichere, aber im Erfolg ungewissere Verteidigungsmittel brauchte sich der Angeklagte bei der Gefährlichkeit des drohenden Angriffs nicht zu beschränken (BGH GA 1965, 147, 148).

Nach den bisherigen Feststellungen bleibt offen, ob ein auf das Bein gerichteter Schuß (vgl. UA S. 11) sein Ziel getroffen hätte; über die Treffsicherheit des Angeklagten spricht sich das Urteil nicht aus.

Der Schuldspruch kann hiernach nicht bestehen bleiben. In der neuen Hauptverhandlung wird der Tatrichter auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte den Angriff C. mitverschuldet hat und deshalb verpflichtet war, ihm nach Möglichkeit auszuweichen (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1958, 12; Urteil vom 2. April 1963 - 1 StR 545/62; RGSt 72, 57). Der erste tätliche Angriff hatte den Angeklagten verfehlt. Er kam nun hinter der Theke hervor, ging auf C. zu und bedrohte ihn mit dem Revolver; damit brachte er selbst die Auseinandersetzung auf eine höhere, gefährlichere Stufe. Der Tatrichter wird auf Grund seiner neuen Feststellungen erörtern müssen, ob der Angeklagte in diesem Zeitpunkt stattdessen seine beiden Gehilfen hätte heranziehen müssen, ob also hier ein Ausnahmefall vorlag, in dem es ihm zuzumuten war, die Hilfe dritter, abwehrbereiter und = fähiger Personen in Anspruch zu nehmen oder sonstige Maßnahmen zu ergreifen (vgl. RGSt 66, 244).

2.

Was die Revision weiterhin gegen das Urteil vorbringt, kann seinen Bestand nicht gefährden. Insbesondere ist die Nichtanwendung des § 53 Abs. 3 StGB nach den bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden.

Dagegen sind die Strafzumessungserwägungen rechtlich nicht fehlerfrei. Zutreffend hält das Schwurgericht § 213 StGB in beiden Alternativen und außerdem § 51 Abs. 2 StGB für anwendbar und führt schließlich eine Reihe von Milderungsgründen an (UA S. 13, 14). Als strafschärfend zieht es nur in Betracht, "daß der Angeklagte die festgestellte Gefahrensituation auf andere, das Leben C. schonende Weise, hätte abwenden können" (UA S. 14). Eben diese Erwägung aber war - nach der Auffassung des Tatrichters - der einzige Grund, der die Verneinung der Notwehr und damit den Schuldspruch rechtfertigte. Für die Strafzumessung durfte dieser Umstand deshalb nicht verwertet werden (vgl. § 13 Abs. 3 StGB).