Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.10.1972, Az.: NotZ 1/72

Die Antragsteller sind Notare in Köln und erstreben die Genehmigung zur gemeinsamen Ausübung ihres Berufes.

I.

Der Antragsteller Dr. J. ist am ... 1905 geboren. Er ist seit dem 1. Juni 1936 Notar für den Bezirk des Oberlandesgerichts Köln mit dem Amtssitz in Köln. Sein Notariat hat einen erheblichen Umfang; die Zahl seiner Urkundsgeschäfte betrug seit 1969 ständig zwischen 4.000 und 5.000 im Jahr.

Der Antragsteller Dr. K. ist am ... 1933 in Köln geboren. Er hat im Jahre 1962 die zweite juristische Staatsprüfung abgelegt und war anschließend als Notarvertreter tätig, darunter auch mehrfach für Dr. J., dem er schon während der Referendarzeit zur Ausbildung überwiesen war. Im März 1964 wurde er zum Notarassessor ernannt. Seit dem 29. Januar 1970 ist er Notar für den Oberlandesgerichtsbezirk Köln; er hat ebenfalls seinen Amtssitz in Köln. Die Zahl seiner Urkundsgeschäfte betrug im Jahre 1970: 204 und im Jahre 1971: 471.

Im Herbst 1969 hatte sich Dr. K. um eine ausgeschriebene freie Notarstelle in Köln beworben. Mit Gesuch vom 17. November 1969 erbaten die beiden Antragsteller für den Fall der Übertragung dieser Stelle an Dr. K. die Genehmigung zur gemeinsamen Berufsausübung und legten einen Sozietätsvertrag vor.

Der Antragsgegner lehnte durch Bescheid vom 14. Januar 1971 den Antrag ab, weil Dr. J. bereits über 60 Jahre alt sei, deshalb ein echtes auf Dauer, nicht auf Alterssicherung angelegtes Sozietätsverhältnis nicht mehr zu erwarten sei und keine besonderen Gründe für die Genehmigung zur gemeinsamen Berufsausübung vorlägen. Dagegen haben beide Notare den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.

Die Antragsteller halten die angefochtene Verfügung für rechtswidrig und haben dazu insbesondere vorgebracht: Die zugrunde liegenden Bestimmungen verstießen gegen das Grundgesetz, auf jeden Fall enthalte der Bescheid vom 14. Januar 1971 Ermessensverletzungen. Maßgebend seien nach dem Gesetz nur die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten, die der Genehmigung nicht entgegenständen. Im Gegenteil sei die Genehmigung für eine geordnete Rechtspflege förderlich; die notwendige Spezialisierung und Rationalisierung könne nur durch den Zusammenschluß mehrerer Notare erfolgen. Die Einführung einer Altersgrenze von 60 Jahren sei willkürlich und werde weder den heutigen Erfahrungswerten noch den Besonderheiten des Einzelfalles gerecht. Die Versagung der Genehmigung widerspreche auch der üblichen Verwaltungspraxis des Ministeriums.

Die Notare haben beantragt,

Der Antragsgegner hat gebeten,

Er hat sich auf seine ständige Verwaltungspraxis berufen, wonach Notariats-Sozietäten nur genehmigt würden, wenn ein echtes, auf Dauer, nicht auf Alterssicherung angelegtes Sozietätsverhältnis zu erwarten sei und darüber hinaus besondere Umstände vorlägen, die eine gemeinsame Berufsausübung ausnahmsweise rechtfertigten. Die erste Voraussetzung werde nicht mehr als erfüllt angesehen, wenn einer der beteiligten Notare das 60. Lebensjahr vollendet habe, weil eine Sozietät mindestens 10 Jahre dauern solle und erfahrungsgemäß nur wenige Notare noch nach Vollendung ihres 70. Lebensjahres tätig seien.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung insbesondere ausgeführt: § 9 Abs. 2 BNotO ermächtige die Landesregierungen, die Verbindung von Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung von einer Genehmigung abhängig zu machen. Diese Bestimmung verstoße nicht gegen das Grundgesetz, insbesondere nicht gegen dessen Art. 80. Der Ermächtigung entsprechend sei die Entscheidung dem pflichtmäßigen Ermessen der Landesjustizverwaltung übertragen, dessen Grenzen sich aus den allgemeinen Grundsätzen der Notarordnung ergäben. Dazu brauchten konkrete Gefahren für die Rechtspflege nicht festgestellt zu werden. Ein Ermessensfehler liege nicht vor. Die Entscheidung werde schon durch den Hinweis auf das Alter des Notars Dr. J. getragen, weil ein echtes, auf Dauer angelegtes Sozietätsverhältnis nicht mehr anzunehmen sei, wenn einer der beteiligten Notare das 60. Lebensjahr vollendet habe. Denn ein solcher Notar werde sein Amt nur noch begrenzte Zeit voll ausüben.

Gegen diese Entscheidung richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsteller, mit denen sie ihren Antrag weiter verfolgen. Das Ministerium beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Die Beteiligten wiederholen und ergänzen ihr früheres Vorbringen.

II.

Den Beschwerden ist der Erfolg zu versagen.

1.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 9 Abs. 2 BNotO und die darauf ergangene Verordnung der Landesregierung von Nordrhein-Westfalen vom 14. März 1961 (GVBl 1961, 163) bestehen nicht, wie der Senat bereits in seiner Entscheidung BGHZ 46, 29 dargelegt hat. Der Senat bleibt bei dieser Auffassung und erläutert sie weiter wie folgt:

§ 9 Abs. 2 BNotO besagt folgendes:

"Die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen werden ermächtigt, um den örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung zu tragen, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß sich ein zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellter Notar nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde mit einem anderen Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder gemeinsame Geschäftsräume mit ihm haben kann. Die Genehmigung kann mit Auflagen verbunden oder befristet werden."

a)

Nach Art. 80 GG müssen bei einer Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Ermächtigungsgesetz selbst bestimmt werden. Es genügt jedoch, wenn diese näheren Begrenzungen der Ermächtigung durch Auslegung, Sinnzusammenhang der Norm und Gesetzeszweck erfaßt werden (vgl. BVerfGE 19, 354 [BVerfG 11.01.1966 - 2 BvR 424/63]; Leibholz/Rinck, Grundgesetz 4. Aufl. Art. 80 Anm. 7). Das trifft hier bei verfassungskonformer Auslegung von § 9 Abs. 2 BNotO zu:

Als Zweck der Ermächtigung ist im Gesetz das Bestreben genannt, örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung zu tragen. Die Bestimmung wird ergänzt durch die Grundgedanken und Grundforderungen der Notarordnung, die bei der Auslegung aller Vorschriften der Bundesnotarordnung zu beachten sind, nämlich die in § 1 und § 4 Abs. 1 BNotO erwähnten "Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege" durch Bereitstellung einer ausreichenden Anzahl unabhängiger, unparteiischer und gewissenhafter Notare. Der Senat hat immer wieder diese Rücksichtnahme auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege als allgemeinen Grundgedanken und Leitlinie bei Auslegung und Anwendung der Bundesnotarordnung anerkannt (vgl. BGHZ 46, 29;  53, 95 [BGH 27.11.1969 - X ZR 22/67]; BGH DNotZ 1968, 499).

Inhalt der Ermächtigung ist die Einführung des Erfordernisses einer Genehmigung für die Bildung von Sozietäten, die nach der Bundesnotarordnung selbst einer Zustimmung der Aufsichtsbehörde nicht bedürfen.

Das Ausmaß der Ermächtigung ist deutlich dahin umrissen, daß der Zusammenschluß von Nur-Notaren zu Sozietäten oder die Schaffung gemeinsamer Geschäftsräume von einer vorherigen Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig gemacht sind, wobei die Aufsichtsbehörde die Genehmigung mit Auflagen oder Befristungen verbinden kann. Der Gesetzgeber hätte auch andere Maßnahmen vorsehen können. Die Genehmigungspflicht ist ein übliches Kittel des Verwaltungsrechts zur Überwachung und Erleichterung der staatlichen Aufsicht. Dadurch werden Sozietäten von Notaren nicht grundsätzlich verboten, mit der Möglichkeit, für den Einzelfall Ausnahmen zuzulassen, wie das in § 9 Abs. 1 BNotO für Sozietäten zwischen Notaren und Rechtsanwälten bestimmt ist. Sie werden vielmehr durch die Genehmigungsbedürftigkeit einer vorherigen Kontrolle unterstellt, ohne daß man jedoch bei § 9 Abs. 2 BNotO von einem Regel-Ausnahmeverhältnis sprechen kann. Insofern unterscheiden sich die beiden Absätze des § 9 BNotO.

b)

Art. 20 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Aus dieser Vorschrift ergeben sich u.a. die Grundsätze der Gewaltenteilung, der Verhältnismäßigkeit und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verlangt es, daß Ermächtigungen an die Verwaltung durch das ermächtigende Gesetz nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sind, so daß die danach möglichen Eingriffe und Maßnahmen in gewissem Umfange meßbar und für den Bürger voraussehbar sowie berechenbar sind. Eine "vage Generalklausel", die es dem Ermessen der Verwaltung überläßt, Begrenzungen und Beschränkungen für den Bürger zu bestimmen, ist mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht vereinbar. Denn wenn die Vollmachten für die Verwaltung nicht hinreichend bestimmt sind, führt sie nicht mehr das Gesetz aus und handelt sie nicht mehr nach den Richtlinien des Gesetzgebers, sondern entscheidet an dessen Stelle; das verstößt gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Allerdings ist dem Gesetzgeber damit nicht die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und von Generalklauseln sowie die Übertragung von Ermessensentscheidungen in einem allgemein bestimmten Rahmen verwehrt. Der Gesetzgeber braucht nicht jede mögliche Einzelfrage vorher genau selbst zu beantworten; das ist sogar unmöglich. Das alles ist gefestigte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Leibholz/Rinck, Grundgesetz 4. Aufl. Art. 20 Nr. 16 bis 31; BVerfGE 6, 32/42; 8, 274/325; 13, 153/160; 21, 209/215; 22, 106/111; BGHZ 34, 382 [BGH 20.03.1961 - AnwZ B 15/60]/389; 46, 29).

Eine Verletzung dieser Grundsätze liegt hier nicht vor. Allerdings heißt es in der auf Grund von § 9 Abs. 2 BNotO erlassenen Verordnung der Landesregierung lediglich, daß ein zu hauptberuflicher Amtsausübung bestellter Notar sich nur mit Genehmigung des Justizministers mit einem anderen Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder gemeinsame Geschäftsräume mit ihm haben kann. Diese Vorschrift übertragt nach ihrer Fassung dem Justizminister eine Ermessensentscheidung, wie der Senat bereits früher dargelegt hat (BGHZ 46, 29). Schon die vorgesehene Möglichkeit der Zufügung von Auflagen und Befristungen spricht gegen die Annahme, daß es sich um eine gebundene Erlaubnis handelt, die bei Vorliegen bestimmter Tatbestände erteilt werden muß. Auch hier ergeben Entstehungsgeschichte, Inhalt der Ermächtigungsnorm und Grundgedanke der Notarordnung, nämlich die Rücksichtnahme auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege durch Bereitstellung einer ausreichenden Anzahl unabhängiger, unparteiischer und gewissenhafter Notare, eine hinreichende Umschreibung des Spielraums, innerhalb dessen der Justizminister sein Ermessen ausüben darf. Denn jede Ermessensausübung ist pflichtgemäßes Ermessen (BVerfGE 18, 353 [BVerfG 16.02.1965 - 1 BvL 15/62]/363). Der Justizminister darf die Genehmigung also nur versagen oder beschränken, wenn die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege das gebieten oder wem er damit örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung tragen will. Unrichtig ist also die wiederholt vorgetragene Auffassung der Antragsteller, der Antragsgegner dürfe nur mit Rücksicht auf örtliche Bedürfnisse und Gewohnheiten entscheiden. Das steht nicht im Gesetz; denn § 9 Abs. 2 BNotO gibt die örtlichen Gewohnheiten und Bedürfnisse nur als Motiv für die Schaffung der Ermächtigung an, begrenzt aber die Ermächtigung nicht auf diese Fälle. Darüber hinaus sind die Erfordernisse einen geordneten Rechtspflege in jedem Fall zu berücksichtigen. Damit sind die Grenzen und der Bereich des Ermessens ausreichend festgelegt und erkennbar gemacht. Zugleich ergibt sich daraus, wie der Senat bereits früher dargelegt hat (BGHZ 46, 29), daß die Vorschrift der Bekämpfung abstrakter Gefahrensituationen dient, so daß es nicht darauf ankommt, ob im Einzelfall eine konkrete Gefährdung der Rechtspflege feststellbar ist. Andererseits kann aber bei § 9 Abs. 2 BNotO, wie bereits erwähnt, nicht davon die Rede sein, daß die Genehmigung nur "ausnahmsweise" ausgesprochen werden dürfte. Vielmehr muß die Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Grenzen des Ermessens danach getroffen werden, ob eine abstrakte Gefahr für die Rechtspflege droht oder nicht.

c)

Art. 12 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Denn § 9 Abs. 2 BNotO enthält nur einen Eingriff in die Berufsausübung und nicht in die Berufswahl. Die Freiheit der Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden, wobei diese Beschränkung durch jede sachgerechte und vernünftige Erwägung des Gemeinwohls gerechtfertigt wird (BverfGE 7, 377/405; 13, 97/104; 20, 295; 23, 50/56; 26, 259/264; 28, 21/31; vgl. auch Leibholz/Rinck, Grundgesetz 4 Aufl. Art. 20 Anm. 8).

Der Hinweis der Antragsteller auf die sogenannte Facharztentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 1972, 1504) führt nicht weiter. Danach sollen die wesentlichen, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung eigentümlich prägenden Vorschriften über die Ausübung eines Berufes dem Gesetzgeber mindestens in den Grundzügen vorbehalten werden. Die Bundesnotarordnung widerspricht diesem Grundsatz nicht.

Weiter ist bei Art. 12 GG zu beachten, daß der Beruf des Notars zu den sogenannten staatlich gebundenen Berufen gehört, die in Anlehnung an Art. 33 GG Sonderregelungen unterworfen werden können, welche die Wirkung des Grundrechts des Art. 12 GG tatsächlich zurückdrängen können. Die Haupttätigkeit des Notars ist durch ihren hoheitlichen Charakter - Schaffung öffentlicher Urkunden - und die damit zusammenhängenden statusrechtlichen Bindungen stark in die Nähe des öffentlichen Dienstes gerückt. Die Antragsteller leugnen das zu Unrecht. Die Bundesnotarordnung sieht eine starke öffentlich-rechtliche Bindung der Notare vor, insbesondere durch die Unterwerfung unter eine umfassende staatliche Aufsicht und die staatliche Dienstgerichtsbarkeit. Die geschichtliche Entwicklung ergibt, daß sich das Berufsbild des Notars, der ursprünglich meist echter Staatsbeamter war, nur allmählich in den Ländern unterschiedlich zu einem freieren Verhältnis entwickelt hat. Der Staat kann es aber keinesfalls gestatten, daß sich beliebig viele Personen in völliger Freiheit als Notare oder Urkundspersonen betätigen. Eigenart und Gewicht der vom Notar zu erfüllenden hoheitlichen Aufgaben erfordern es, daß die organisatorische Ordnung dieses Berufszweiges weitgehend der staatlichen Organisationsgewalt überlassen bleiben muß (BVerfGE 16, 6/21; 17, 371/376 ff; BGHZ 37, 179;  38, 228) [BGH 05.11.1962 - NotZ 10/62].

Die im Beschluß des Senats vom 27. Juni 1966 (BGHZ 46, 29) wiedergegebene Entstehungsgeschichte der Vorschrift zeigt, daß sachliche Gründe der Zweckmäßigkeit den Gesetzgeber veranlaßt haben, diese seit 1943 erstmals eingeführte Beschränkung für Sozietäten der Nur-Notare zu übernehmen, insbesondere um die Personalhoheit der Justizverwaltung bei der Besetzung von Notarstellen nicht zu stark einzuschränken und um die erwünschte persönliche Bindung des Notars zum Mandanten zu erhalten. Das sind sachgerechte Erwägungen, die diese Beschränkung der Berufsausübung bei Notaren rechtfertigen.

d)

Gegen die Rechtsgültigkeit der Ausführungsverordnung der Landesregierung vom 14. März 1961 bestehen keine Bedenken, weil sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung hält und ihr Inhalt bei verfassungskonformer Auslegung genügend bestimmt ist, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt.

2.

Die auf Grund dieser Verordnung getroffene Entscheidung des Antragsgegners im Bescheid vom 14. Januar 1971 hält ebenfalls der Nachprüfung im Rahmen des § 111 BNotO stand, weil sie eine Ermessensverletzung nicht enthält.

a)

Die angefochtene Entscheidung ist ein Verwaltungsakt, da er die Regelung eines Einzelfalles des öffentlichen Rechts durch eine Verwaltungsbehörde darstellt. Nach § 111 BNotO kann ein solcher nach der Bundesnotarordnung ergangener Verwaltungsakt angefochten werden, wenn er den Antragsteller in seinen Rechten beeinträchtigt, weil der Akt rechtswidrig ist. Bei einer Ermessensentscheidung, um die es sich hier handelt, liegt eine solche Rechtswidrigkeit vor, wenn der Behörde ein Ermessensfehler unterlaufen ist, wenn nämlich die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten (Ermessensüberschreitung) oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensmißbrauch).

Bei sachgerechter und verfassungskonformer Auslegung des § 9 Abs. 2 BNotO und der zu seiner Ausführung ergangenen Landesverordnung durfte die Landesjustizverwaltung die Genehmigung versagen, wenn die Rücksichtnahme auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege und das Ziel der Bereitstellung einer ausreichenden Zahl unabhängiger, unparteiischer und gewissenhafter Notare das erforderten oder wenn damit örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung getragen werden sollte. Die Landesverordnung enthält ein "Verbot mit Erlaubnisvorbehalt". Sie dient, wie der Senat schon früher dargelegt hat (BGHZ 46, 29), der Bekämpfung abstrakter Gefahrensituationen, so daß für ihre Anwendung nicht Einzelumstände festgestellt werden müssen, die eine konkrete Gefährdung für die Rechtspflege oder die Allgemeinheit ergeben. Das besagt aber nicht, daß die Behörde jede Prüfung der besonderen Umstände des Einzelfalles ablehnen kann; das wäre sachwidrig. Sie muß vielmehr die Umstände prüfen und würdigen, die der Bewerber dafür vorträgt, daß sie der Annahme einer auch nur abstrakten Gefahr für die Rechtspflege entgegenständen. Im Einzelfall können die Umstände einmal so liegen, daß selbst eine abstrakte Gefährdung zu verneinen ist. Das hat der Bundesgerichtshof - Senat für Anwaltssachen - in seiner Entscheidung BGHZ 56, 142 [BGH 10.05.1971 - AnwZ B 20/70] ausgeführt. Dasselbe gilt auch im Bereich der Bundesnotarordnung.

Ob eine Sozietät zwischen Nur-Notaren im Bereich der Rheinischen Notarkammer heute noch den örtlichen Gewohnheiten widerspricht, kann zweifelhaft sein, denn von den im Jahre 1972 in den Bezirken des Oberlandesgerichts Düsseldorf und Köln vorhandenen 123 Notaren sind 58 Notare in 29 Sozietäten zusammengeschlossen. Doch kann das auf sich beruhen; denn es läßt sich jedenfalls nicht sagen, daß eine Sozietät keinerlei Gefahren für die Rechtspflege mit sich brächte.

b)

Eine solche Sozietät hat Vorteile und Nachteile,

aa)

Für den jüngeren Partner erleichtert eine Sozietät die Einarbeit und den Eintritt in das Berufsleben (Starterleichterung), wenn er sich sogleich nach seiner Bestellung zum Notar mit einem erfahrenen Notar verbinden kann. Die damit verknüpfte wirtschaftliche Sicherung stärkt seine Unabhängigkeit. Die Sozietät, insbesondere in Großstädten, erleichtert die Arbeit, weil sie eine rationellere Berufsausübung durch Senkung der Unkosten und verbesserte Organisation sowie eine Spezialisierung in schwierigen Fachfragen oder für bestimmte Mandanten ermöglicht. Beide Partner haben keine Schwierigkeiten bei Ausfall durch Krankheit und Urlaub. Für den älteren Partner enthält die in Sozietätsverträgen übliche Altersversorgung für ihn selbst und seine Angehörigen eine erwünschte wirtschaftliche Sicherung, die ebenfalls seine Unabhängigkeit stärkt. Der jüngere Partner kann den anderen Partner mit dessen zunehmendem Alter entlasten, und die im Sozietätsvertrag vorgesehene Altersversorgung ermöglicht es, daß ein alternder Notar, dessen Kräfte nachlassen, zur rechten Zeit aus dem Amt ausscheiden kann. Die regelmäßige Ersetzung eines ausscheidenden Partners durch einen neuen Sozius führt zu einer Kontinuierlichkeit der Notarstellen, die für die Mandanten und die Rechtspflege vorteilhaft ist.

bb)

Auf der anderen Seite kann nicht geleugnet werden, daß Sozietäten auch Nachteile mit sich bringen können.

Die Verstärkung der Arbeitskraft durch eine Sozietät kann die Konzentration von Geschäften so erhöhen, daß eine individuelle Betreuung der einzelnen Mandanten bisweilen nicht mehr gewährleistet ist.

Weiter kann das "Vorrückungssystem" gefährdet werden. Es erscheint erwünscht, daß jüngere Notare, die zunächst auf einer kleinen Stelle außerhalb der Großstadt geblieben waren, sich später um größere Stellen in den Großstädten bewerben. Dieses System, das z.B. in Bayern in großem Umfange gehandhabt wird, dürfte im Bereich der Rheinischen Notarkammer mit seiner viel engeren Besiedlung und der Häufung von Großstädten allerdings von geringerer Bedeutung sein. Die Notare im Rheinland wechseln nach dem Vortrag der Antragsteller nur selten ihre Stelle, wenn sie sich einmal außerhalb einer Großstadt eine Praxis aufgebaut haben, zumal auch zweifelhaft sein könnte, ob eine längere kleinstädtische Praxis eine angemessene Vorbildung für eine großstädtische Notarstelle ist.

Richtig ist aber, daß beim Wegfall eines Partners die dann ausgeschriebene Stelle praktisch einer "Nullstelle" entspricht, da die gesamte Mandantschaft im Zweifel bei der alten Praxis bleibt. Die Besetzung solcher Nullstellen ist nicht leicht, und ihr Aufbau bereitet Anfängern erfahrungsgemäß erhebliche Schwierigkeiten.

Die Personalhoheit des Ministeriums, also seine Freiheit bei der Besetzung einer Stelle, wird eingeschränkt, wenn sich um eine freigewordene Sozietätsstelle nur noch diejenigen Anwärter bewerben, die bereits die Zusicherung einer Sozietät mit dem verbliebenen Partner in der Tasche haben. Daraus können sich ungleiche Ausgangspositionen für den Nachwuchs und die Gefahr ergeben, daß bei der Besetzung der Notarstelle sachfremde Erwägungen mit eine Rolle spielen.

Die Übernahme einer Versorgungsverpflichtung durch den jüngeren Partner kann bei vorzeitigem Ausfall des älteren Partners eine übermäßige wirtschaftliche Belastung des verbliebenen Partners ergeben. Ältere Notare haben z.B. versucht, noch kurz vor ihrem Ausscheiden Sozietätsverträge mit auffallend hohen Versorgungsleistungen zu erreichen; solche Verträge können einem verbotenen Praxisverkauf auf Rentenbasis ähneln. Gewiß kann die Justizverwaltung Mißständen dadurch begegnen, daß sie vor Genehmigung der Sozietät den Sozietätsvertrag selbst prüft oder durch die Notarkammer prüfen läßt und die Sozietät nur nach Maßgabe und für die Dauer eines Sozietätsvertrages mit bestimmtem Inhalt genehmigt; denn sie darf ja gemäß § 9 Abs. 2 BNotO Auflagen und Befristungen ausprechen. Die Notarkammer hat es auch erreicht, daß die Notare im Sozietätsvertrag sich zur Übernahme einer Zahlung für den "Ausgleichsfonds für den Aufbau von Notarstellen" verpflichten, falls nach Fortfall eines Sozietätspartners nicht sogleich ein neuer Sozietätsvertrag geschlossen wird. Gegen die Durchsetzbarkeit dieser Verpflichtungen ohne gesetzliche Grundlage bestehen jedoch gewisse Bedenken, weil eine Behörde den Erlaß eines Verwaltungsaktes nicht von der Übernahme von Gegenleistungen oder von Geldzahlungen abhängig machen darf (vgl. BGHZ 26, 84 [BGH 21.11.1957 - III ZR 250/55];  32, 214 [BGH 25.04.1960 - III ZR 55/59];  56, 365) [BGH 12.07.1971 - III ZR 252/68].

c)

Alle diese Umstände ergeben, daß Sozietätsverträge zwischen Nur-Notaren doch erhebliche Unzuträglichkeiten ergeben können, daß sie als Gefahren für eine geordnete Rechtspflege anzusehen sind. Der Abwehr dieser abstrakten Gefahrenlage dient die Verordnung vom 14. März 1961. Der Antragsgegner durfte im vorliegenden Fall von einer solchen abstrakten Gefahrenlage bei seiner Entscheidung über die Genehmigung ausgehen. Umstände des konkreten Einzelfalls, die diese abstrakte Gefahrenlage hier zuverlässig ausschlössen, haben die Antragsteller nicht dargetan.

d)

Die Landesjustizverwaltung hat die Genehmigung für den Abschluß eines Sozietätsvertrages zwischen den Antragstellern versagt, weil Dr. J. bei Antragstellung bereits über 60 Jahre alt war, deshalb ein "echtes auf Dauer, nicht auf Alterssicherung angelegtes Sozietätsverhältnis nicht mehr zu erwarten sei" und keine besonderen Gründe für die Zulassung gemeinsamer Berufsausübung vorlägen. Die Antragsteller haben eingewandt, bei Dr. J. habe kein Interesse an einer Alterssicherung bestanden. Er sei verwitwet und so vermögend, daß für ihn die im Vertrag vorgesehene Altersversorgung ohne Bedeutung sei. Dieser Einlassung hat der Antragsgegner dadurch Rechnung getragen, daß er in der Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof erklärt hat, er leite wegen der im Vertrage vorgesehenen Altersversorgung Dr. J.s keine Bedenken mehr gegen diese Sozietät her, sondern seine Verfügung sei dahin zu verstehen, daß die Genehmigung deshalb versagt sei, weil mit Rücksicht auf das Alter des Dr. J. von über 60 Jahren ein echtes Sozietätsverhältnis auf Dauer nicht mehr zu erwarten sei. Diese Einschränkung der Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts ist zulässig, weil sie die Antragsteller nicht beschwert und den Verwaltungsakt in seinem Wesensgehalt nicht verändert.

e)

Die so eingeschränkte Begründung der Verfügung vom 14. Januar 1971 zeigt keinen Ermessensfehler. Der Antragsgegner hat seine Auffassung wie folgt erläutert: Ein echtes, auf Dauer angelegtes Gemeinschaftsverhältnis liege nur vor, wenn die Partner eine gewisse, nicht zu kurze Zeit miteinander arbeiteten. Der ältere Partner müsse zu Beginn der Sozietät noch für längere Zeit seine uneingeschränkte Arbeitskraft besitzen, um den jüngeren Partner nicht nur einzuarbeiten, sondern eine gewisse Zeit hindurch mit ihm voll zusammen die Notariatsgeschäfte auszuüben. Nur eine solche längere gemeinsame Berufsausübung ergebe eine echte Berufsgemeinschaft.

Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden, jedenfalls entspricht eine Verwaltungspraxis, die diese Anforderung an eine Sozietät stellt und davon die Entscheidung über eine Genehmigung abhängig macht, den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege; sie beruht nicht auf sachfremden Erwägungen.

Fraglich kann nur sein, ob es angemessen ist, auf eine Altersgrenze von 60 Jahren abzustellen, weil nur sie eine volle Zusammenarbeit in der Sozietät auf mindestens 10 Jahre gewährleiste. Allgemein ist die Aufstellung solcher Richtlinien für die Ausübung des Ermessens eine gewisse Schemalisierung. Eine solche ist auch im Bereich der Bundesnotarordnung zulässig und sogar erwünscht, weil sie die gleichmäßige Behandlung gleichliegender Fälle und eine gewisse Vorhersehbarkeit der Entscheidungen ermöglicht (vgl. BGHZ 37, 179; BGH DNotZ 1967, 705). Der Senat hat es weiter bereits früher gebilligt, daß Landes Justiz Verwaltungen bei Personalentscheidungen im Bereich des Notarwesens allgemeine Altersgrenzen aufstellen und es z.B. ablehnen dürfen, Bewerber zum Anwaltsnotar zu ernennen, die das 65. Lebensjahr bereits vollendet haben (BGH DNotZ 1971, 548). Solche Grenzziehungen liegen noch im Bereich des pflichtgemäßen Ermessens der Landesjustizverwaltungen, soweit diese sich bei der Festlegung der Grenzen an die allgemeine Erfahrung halten; anderenfalls läge allerdings Ermessensüberschreitung vor.

Hier hat der Antragsgegner die Grenze nicht willkürlich gezogen, sie widerspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung und ist auch sonst nicht durch sachfremde Erwägungen beeinflußt. Denn es ist richtig, daß es nur wenig Notare gibt, die im Alter von 70 Jahren noch ihren Beruf voll ausüben, und daß die berufliche Schaffenskraft sowie die persönliche Einsatzfähigkeit des Menschen zwischen dem 60. und 70. Lebensjahr durchweg stark zurückgehen. Für den Regelfall entspricht es deshalb der Lebenserfahrung, daß bei einer Sozietät von Notaren keine langjährige gemeinsame volle Berufsausübung mehr zu erwarten ist, wenn ein Partner bei ihrem Beginn bereits das 60. Lebensjahr vollendet hat.

Da es, wie bereits ausgeführt, für § 9 Abs. 2 BNotO nur auf das Vorliegen einer abstrakten Gefährdung der Rechtspflege ankommt, darf die Justizverwaltung sich mit dieser ohne Ermessensfehler aufgestellten allgemeinen Regel begnügen und braucht nicht im Einzelfall zu prüfen, ob etwa ein Bewerber nach seiner gesundheitlichen Konstitution und seinen persönlichen Verhältnissen eine andere Lebenserwartung hat. Im Bereich des Verfahrens nach § 111 BNotO darf das Gericht nicht sein Ermessen an die Stelle des Eremessens der Verwaltung setzen. Es darf nicht seine eigene Auffassung von der Zweckmäßigkeit einer Begrenzung und von der Angemessenheit einer Altersgrenze für maßgebend erachten, sondern darf nur prüfen, ob die Richtlinien der Justizverwaltung ohne Ermessensfehler gewählt, die Grenzen des Ermessens nicht verletzt sind und auch sonst ein Ermessensmißbrauch nicht vorliegt. Solche Fehler sind bei den Erwägungen der Justizverwaltung im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, so daß die Entscheidung des Antragsgegners keine Ermessensverletzung zeigt.

f)

Der Antragsgegner hat weiter geprüft, ob etwa besondere Umstände und Gründe hier ein Abgehen von den allgemeinen Richtlinien rechtfertigen, hat das aber verneint. Der Vortrag der Beteiligten und der Akteninhalt ergeben auch insoweit keinen Fehler.

Eine Ermessensverletzung würde allerdings vorliegen, wenn der Antragsgegner von einer ständigen Verwaltungspraxis nur im Falle der Antragsteller abgewichen wäre und damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen hätte. Auch das ist jedoch nicht ersichtlich. Die Antragsteller haben dazu vorgetragen, der Antragsgegner habe wiederholt eine Sozietät deshalb genehmigt, weil der eine Partner durch eine ehrenamtliche Tätigkeit besonders beansprucht worden sei; auch Dr. J. habe eine erhebliche ehrenamtliche Tätigkeit ausgeübt, sie aber infolge der starken beruflichen Beanspruchung aufgegeben. Damit haben die Antragsteller eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht dargelegt, weil die ehrenamtliche Tätigkeit von Dr. J. nach ihrem eigenen Vorbringen bei Stellung ihres Antrages bereits eingestellt war.

3.

Nach alledem muß die Beschwerde zurückgewiesen werden.