Die beiden Angeklagten sind vom Schwurgericht wegen gemeinschaftlichen Mordes in Tateinheit mit gemeinschaftlich begangenem versuchten besonders schwerem Raub zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden.

1.

Der Senat hat den Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten Braun gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf die Verurteilung wegen Mordes beschränkt. Die in Tateinheit mit dem Mord begangene weitere Gesetzesverletzung fällt für die Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe nicht ins Gewicht. Zudem hätte der Schuldspruch hinsichtlich dieser zusätzlichen Gesetzesverletzung nicht aufrechterhalten werden können. Denn der Angeklagte hat sich nicht des versuchten besonders schweren Raubes, sondern nur des versuchten schweren Raubes schuldig gemacht. Die Anwendung des § 251 StGB setzt in seiner letzten Alternative voraus, daß die mit dem Ziel der Wegnahme angewandte Gewalt den Tod verursacht hat. Es genügt nicht, daß eine im Rahmen des Gesamtvorgangs, jedoch aus einem anderen Motiv vorgenommene Gewalthandlung zu dieser Folge geführt hat (BGHSt 22, 362, 363) [BGH 18.03.1969 - 1 StR 544/68]. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts (Bl. 6, 7 UA) wäre der Überfallene infolge der bei dem Raubversuch erlittenen Verletzungen lediglich "wahrscheinlich" oder "möglicherweise" verstorben. Somit fehlt es hier an einer nachgewiesenen Ursächlichkeit.

2.

Die auf die Revision des Angeklagten B. durchgeführte Überprüfung der nach der Beschränkung des Schuldspruchs allein bestehen bleibenden Verurteilung wegen Mordes hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten ergeben. Die Einfügung der angewendeten Strafvorschrift (§ 211 StGB) in den Schuldspruch ist durch die seit dem 1. Januar 1972 geltende Neufassung des § 260 Abs. 4 StPO bedingt. Der Ausspruch über den Nichteintritt von Folgen nach § 31 Abs. 1 StGB beruht auf Art. 89 Abs. 3 Satz 1 des 1. Strafrechtsreformgesetzes.

3.

Die Revision des Angeklagten S. hat Erfolg. Zu Recht rügt er einen Verstoß gegen § 245 StPO. Auf seinen Antrag hin waren die Zeuginnen Si. und S.ordnungsgemäß zum Hauptverhandlungstermin am 25. November 1970 geladen worden (Bl. 575, 576 d.A.). Sie waren auch rechtzeitig erschienen und haben sich während der gesamten Dauer der mehrtägigen Hauptverhandlung im Sitzungssaal aufgehalten, sind jedoch nicht vernommen worden. Im Protokoll sind sie nicht erwähnt. Dies steht der nunmehrigen Feststellung ihrer damaligen Anwesenheit nicht entgegen. Denn das Erscheinen eines Zeugen in der Hauptverhandlung ist keine "Förmlichkeit" im Sinne des § 273 Abs. 1 und § 274 StPO (RGSt 40, 138, 140; Alsberg-Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozeß Seite 495; Dallinger, MDR 1966, 965 ff; Kleinknecht, StPO § 243 Anmerkung 3; den gegenteiligen Standpunkt hatte der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 21. Juni 1966 - 1 StR 55/66 - vertreten; auf Antrage hin ist von ihm erklärt worden, daß er an dieser Auffassung nicht mehr festhält). Die absolute Beweiskraft des Protokolls erstreckt sich nur auf die "Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten". Eine in diesen Rahmen fallende Bestimmung über die Anwesenheit eines Zeugen enthält das Gesetz lediglich in § 250 StPO. Diese den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme zum Ausdruck bringende Vorschrift gilt jedoch allein für die Vernehmung eines Zeugen, nicht auch bezüglich seines Erscheinens als solchen. Gegen die sich hieraus ergebende Beschränkung der Anwendbarkeit von § 274 StPO auf den erstgenannten Bereich spricht nicht, wie Mannheim (JW 1931, 2825 Anmerkung zu Nr. 46) meint, daß z.B. die Anwesenheit des Verteidigers - dabei denkt er offensichtlich an den notwendigen Verteidiger - nur durch das Sitzungsprotokoll bewiesen werden kann. Denn dies hat seinen Grund darin, daß ein solcher Verteidiger zu den Personen gehört, deren ständige Anwesenheit in der Hauptverhandlung das Gesetz vorschreibt und die deshalb zu den in § 274 StPO genannten Förmlichkeiten zählt. Der Nachweis der Anwesenheit eines anderen Verteidigers hängt demgegenüber ebensowenig wie der für das Erscheinen eines Zeugen von einem entsprechenden Protokollvermerk ab. Unbegründet ist schließlich auch das weitere Bedenken von Mannheim (a.a.O.), warum das, "was für die Stellung des Beweisantrags gilt ..., nicht auch für die andere Voraussetzung des Beweiserhebungsanspruchs, daß nämlich der Zeuge erschienen ist, gelten" soll. Nach der ausdrücklichen Regelung in § 273 Abs. 1 StPO muß das Protokoll die im Laufe der Verhandlung gestellten Anträge enthalten. Demgegenüber gibt es keine Bestimmung, die einen Protokollvermerk über das Erscheinen eines Zeugen vorschreibt.

Ob eine gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 StPO vom Vorsitzenden zu Beginn der mehrtägigen Hauptverhandlung getroffene Feststellungüber das Erscheinen oder Nichterscheinen eines Zeugen eine Förmlichkeit im Sinne des § 274 StPO ist oder ob es sich bei jener Bestimmung nur um eine Ordnungsvorschrift handelt (so die Ansicht von Dallinger, MDR 1966, 966 und Kleinknecht a.a.O.), kann dahingestellt bleiben, da jeglicher Anhaltspunkt dafür fehlt, daß der Vorsitzende in der vorliegenden Sache eine Feststellung nach § 243 Abs. 1 Satz 2 StPO bezüglich der beiden Zeuginnen getroffen hat. In seiner dienstlichen Äußerung ist von ihm erklärt worden, nach Feststellung der Anwesenheit der Zeugen und Sachverständigen habe er an die im Sitzungssaal anwesenden Personen die Frage gestellt, ob sich noch weitere geladene Personen im Verhandlungsraum befänden; darauf habe sich niemand gemeldet. Die beiden Zeuginnen haben hierzu angegeben, sie seien nicht als Zeugen aufgerufen worden; am ersten Verhandlungstag hätten sie den Verteidiger des Angeklagten S. von ihrer Ladung und ihrer Anwesenheit unterrichtet; der Verteidiger habe dann zur Zeugin Si. geäußert, sie brauche sich nicht zu melden, er werde dies bei Gericht erledigen; der Zeugin S. habe er erklärt, sie solle warten, bis sie aufgerufen werde; sie hätten sich deshalb von sich aus nicht bei Gericht gemeldet. Aus den vom Senat angestellten Ermittlungen ergibt sich somit, daß der Vorsitzende nur allgemein gefragt hat, ob noch weitere Zeugen anwesend seien, nicht aber eine bestimmte Feststellung über das Erscheinen oder Nichterscheinen der beiden Zeuginnen getroffen hat.

Diese waren als anwesende Beweismittel erkennbar und als solche verwendbar (RGSt 40, 138, 140, 141). Zu einer grundsätzlichen Erörterung, welche Pflichten das Gesetz dem Vorsitzenden im allgemeinen hinsichtlich der Ermittlung des Erscheinens geladener Personen auferlegt, gibt die vorliegende Sache keinen Anlaß. Das gleiche gilt für die Frage, ob Zeugen, die nach dem in der Ladung angegebenen Zeitpunkt erscheinen, erst dann als anwesend zu erachten sind, wenn das Gericht von ihrem Erscheinen Kenntnis erlangt hat, oder ob auch hier die Erkennbarkeit ihrer Anwesenheit ausreicht. Im vorliegenden Fall mußte der Vorsitzende beim Aufruf der Zeugen jedenfalls darauf achten, ob auch die beiden Zeuginnen erschienen waren. Zur Erfüllung dieser Pflicht genügte nicht jene allgemein gehaltene Frage. Vielmehr hätte es des Aufrufs der beiden Zeuginnen mit ihren Namen bedurft (RG a.a.O.).

Die erwähnten Angaben dieser Zeuginnen, der Verteidiger des Angeklagten Schmidt habe von ihrer Anwesenheit Kenntnis gehabt, sowie die Tatsache, daß er sowie der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft ausweislich des Protokolls in der Hauptverhandlung keinen Antrag auf ihre Vernehmung gestellt haben, reichen nicht zur Annahme eines Verzichts auf diese Beweismittel aus.

Das Urteil beruht auf dem Verfahrensverstoß. Es kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, daß die Vernehmung der beiden Zeuginnen ohne (1) Einfluß auf die Entscheidung gewesen wäre.

Die vorstehend erörterten Umstände rechtfertigen auch nicht die Annahme eines Verzichts des Angeklagten auf die Geltendmachung des Verfahrensverstoßes. Ebensowenig kann in ihnen eine Verwirkung des Revisionsgrundes gesehen werden. Selbst wenn das Verhalten des Verteidigers zu beanstanden wäre, könnte dies dem rechtsunkundigen Angeklagten nicht angelastet werden (BGHSt 9, 24, 28 [BGH 01.11.1955 - 5 StR 186/55]; Loewe-Rosenberg, § 337 Anmerkung F a).