Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.07.1969, Az.: NotZ 1-2/69

I.

Der am ... 1933 geborene Antragsteller ist durch Verfügung vom 16. November 1964 als Rechtsanwalt beim Landgericht Lüneburg und beim Amtsgericht Uelzen zugelassen und am 4. Dezember 1964 in die Liste der Rechtsanwälte beim Amtsgericht Heizen eingetragen worden. Mit Schreiben vom 29. September 1967 hat er beantragt, ihn zum Notar mit Amtssitz in Uelzen zu bestellen. Dieser Antrag wurde durch Verfügung des Antrags gegners vom 1. Februar 1968 mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller habe die 15-jährige Wartezeit nicht erfüllt (§ 1 Abs. 1 Buchst. a AVNot vom 30. März 1961 = NdsRpfl S. 70), und ein Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars in Uelzen sei nach § 2 Abs. 2 AVNot nicht gegeben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde mit Beschluß vom 29. Mai 1968 zurückgewiesen. Nach Einlegung der sofortigen Beschwerde ist der Antragsteller mit Urkunde vom 26. September 1968 zum Notar in Heizen bestellt worden. Daraufhin hat er ohne Widerspruch des Antragsgegners die Hauptsache für erledigt erklärt. Durch Beschluß vom 17. Dezember 1968 hat das Oberlandesgericht dem Antragsteller die Kosten des "Beschwerdeverfahrens" auferlegt. Auch diesen Beschluß hat der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde angefochten.

II.

Beide Rechtsmittel sind zulässig.

1.

Über die gegen den Beschluß vom 29. Mai 1968 eingelegte sofortige Beschwerde ist indessen nicht mehr zu entscheiden, nachdem der Antragsteller seinen Rechtsmittelantrag insoweit nicht mehr weiter verfolgt und durch die übereinstimmende Erledigungserklärung der Beteiligten die in der Sache selbst getroffene Entscheidung wirkungslos geworden ist.

2.

Die gegen den Beschluß vom 17. Dezember 1968 eingelegte sofortige Beschwerde ist begründet. Durch die zuerst eingelegte Beschwerde ist die Sache in vollem Umfang beim Bundesgerichtshof anhängig geworden. Die Erledigung betraf demnach ein beim Bundesgerichtshof und nicht beim Oberlandesgericht anhängiges Verfahren. Zur Entscheidung über die Kosten war deshalb das Oberlandesgericht nicht mehr berufen. Da der Beschluß vom 17. Dezember 1968 somit rechtsfehlerhaft ist, war er aufzuheben.

3.

Nach Erledigung der Hauptsache ist über die Gerichtskosten in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO nach billigem Ermessen zu befinden (Beschluß vom 5. Dezember 1966 NotZ 2/66 = BNotZ 1967, 330). Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten ist der Bestimmung des § 13 a FGG zu entnehmen (vgl. § 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 6 BRAO). Danach kann angeordnet werden, daß die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht.

4.

Bei der sonach zu treffenden Billigkeitsentscheidung kommt es in erster Linie darauf an, ob der Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung, mit dem er die Ernennung zum Notar anstrebt, ohne das erledigende Ereignis Erfolg gehabt hätte. Das ist zu verneinen.

a)

Ein persönlich und fachlich geeigneter Rechtsanwalt ist in Niedersachsen auf seinen Antrag zum Notar zu bestellen, wenn er 15 Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen war (§ 1 Abs. 1 Buchst. a AVNot) und während der letzten drei Jahre an dem in Aussicht genommenen Amtssitz als Rechtsanwalt ununterbrochen tätig gewesen ist (§ 1 Abs. 1 Buchst. b AVNot).

Zur Zeit der Ablehnung seines Antrages am 1. Februar 1968 hatte der Antragsteller die Wartezeit des § 1 Abs. 1 Buchs, b, nicht aber die des § 1 Abs. 1 Buchst. a erfüllt. In einem solchen Falle kann der Antragsgegner gleichwohl die Bestellung zum Notar vornehmen, wenn ein Bewerber, der die Wartezeiten erfüllt, wie hier, nicht vorhanden ist, und wenn ein im Interesse der Rechtspflege anzuerkennendes Bedürfnis für die Wiederbesetzung einer erledigten oder für die Errichtung einer neuen Notarstelle besteht (§ 2 Abs. 1 AVNot). Wann ein solches Bedürfnis anzunehmen ist, regelt § 2 Abs. 2 AVNot. Die dort bestimmte Voraussetzung, daß der Jahresdurchschnitt der in den beiden vorangegangenen Jahren angefallenen Notariatsgeschäfte in dem Amtsgerichtsbezirk, in den der Bewerber seinen Amtssitz begründen will, die Durchschnittszahl von 400 je Notar unter Berücksichtigung des Bewerbers erreichen muß, war am 1. Februar 1968 nicht gegeben, 1966 waren 6.170, 1967 6.398 Urkundsgeschäfte angefallen. Die daraus sich ergebende Durchschnittszahl von 6.284 reichte zwar für 15 Notariatsstellen aus. Da aber am 1. Februar 1968 bereits 15 Notare im Amtsgerichtsbezirk Uelzen bestellt waren, lagen die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AVNot nicht vor.

b)

Der Antragsteller macht geltend, die Durchschnittszahlen der Notariatsgeschäfte der Jahre 1965 und 1966 (7.035 und 6.170 = Durchschnitt also 6.603) hätten die Bestellung eines weiteren (16.) Notars in Uelzen zugelassen. Auf diese Zahlen aber hätte abgestellt werden müssen, da es insoweit nicht auf die Zeit der Entscheidung des Antragsgegners, sondern auf die Zeit der Antragstellung (29. September 1967) ankomme.

Das ist nicht richtig. Die aufgrund des § 4 Abs. 2 BNotO erlassenen §§ 1 und 2 AVNot enthalten eine Schematisierung der nach § 4 Abs. 1 BNotO stets erforderlichen Bedürfnisprüfung. Da die Bestellung eines Notars sich ausschließlich in der Zukunft auswirkt, sind die Landesjustizverwaltungen gehalten, ihrer Prüfung, ob für die Bestellung eines weiteren Notars ein Bedürfnis besteht, jeweils den neuesten Stand der Dinge zugrunde zu legen.

c)

Nach den in der Entscheidung BGHZ 37, 179, 181 [BGH 28.05.1962 - NotZ 1/62] dargelegten Grundsätzen hätte der Antragsteller zwar möglicherweise auch im Februar 1968 zum Notar bestellt werden müssen, wenn im Falle ordnungsgemäßer Handlung die Bestellung noch im Jahre 1967 hätte erfolgen müssen. So liegen die Dinge hier aber nicht.

Der Antragsteller hat nicht, wie er meint, spätestens am 4. Dezember 1967, als die örtliche Wartezeit erfüllt war, einen Rechtsanspruch auf die Bestellung zum Notar erlangt. Einen solchen Rechtsanspruch gibt es überhaupt nicht, und wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, steht es auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 und 2 AVNot gegeben sind, dem Antragsgegner im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens frei, ob er einen Bewerber zum Notar bestellen will oder nicht (Beschluß vom 30. November 1964 NotZ 4/64 ist = DNotZ 1965, 183). Daran ändert sich auch nichts, wenn, wie der Antragsteller behauptet, der Antragsgegner bisher bei Erfüllung der örtlichen Wartezeit und bei Vorliegen eines Bedürfnisses im Sinne des § 2 Abs. 2 AVNot Bewerber, die die 15-jährige Wartezeit nicht erfüllt hatten, stets zugelassen haben sollte. Ob und inwieweit dadurch im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) eine Selbstbindung des Ermessens eingetreten ist, bedarf keiner Entscheidung, Denn die Möglichkeit einer Ablehnung des Antragstellers bestand hier schon deshalb, weil zu der Zeit, als sein Antrag lief, bereits ein weiterer, allerdings etwas später gestellter Antrag des Rechtsanwalts Apitz auf Bestellung zum Notar in Uelzen vorlag. Apitz hatte am selben Tage wie der Antragsteller, nämlich an 4. Dezember 1964, die Wartezeit der Ortsansässigkeit erfüllt (§ 2 Abs. 3 AVNot). Zu den bei der Bestellung eines Notars im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens anzustellenden Erwägungen gehört u.a. gerade auch die Prüfung der Frage, welchem von mehreren Bewerbern, die wie hier hinsichtlich der Wartezeiten die gleichen Voraussetzungen erfüllen, der Vorzug zu geben ist. Dabei können insbesondere die größere fachliche Eignung, aber auch sonstige persönliche Umstände wie Lebensalter, Größe der Familie, wirtschaftliche Verhältnisse und ähnliches ins Gewicht fallen. Es kann deshalb keine Rede davon sein, daß derjenige, der seinen Antrag zuerst gestellt hat, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 und 2 AVNot einen Anspruch darauf hätte, zum Notar bestellt zu werden, auch wenn die zur Verbescheidung des Antrags des oder der anderen Bewerber erforderlichen Ermittlungen, wie unstreitig hier, noch nicht abgeschlossen sind (vgl. Beschluß vom 30. November 1964 NotZ 6/64 = DNotZ 1965, 186). Der Antragsteller hätte deshalb auch mit seinem weiteren Vorbringen keinen Erfolg haben können, der Antragsgegner habe es pflichtwidrig versäumt, noch im Jahre 1967 zu entscheiden; denn, wie bereits ausgeführt wurde, war es durchaus sachgemäß, daß der Antragsgegner zunächst noch das Ergebnis der Ermittlungen im Falle Apitz abwartete, um dann entscheiden zu können, welcher der beiden Bewerber, von denen beim damaligen Sachstand mit Rücksicht auf § 2 Abs. 2 AVNot allenfalls einer zum Zuge kommen konnte, zum Notar zu bestellen war.

5.

Da der Antragsteller somit auch im Beschwerdeverfahren unterlegen wäre, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre, muß er nach § 91 a ZPO, § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG die gerichtlichen sowie die durch seine Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens tragen. Im übrigen besteht kein Anlaß, die Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen.