1.

Das Berufungsgericht legt das gemeinschaftliche Testament vom 30. August 1919 dahin aus, daß sich die Eltern der Parteien nicht nur gegenseitig zu Erben eingesetzt, sondern gleichzeitig ihre gemeinsamen Kinder, die Parteien, sowie die Tochter des Vaters aus erster Ehe, Amanda Sc. zu Schlußerben berufen hätten, und daß die Erbeinsetzung der Kinder wechselbezüglich im Sinne des § 2270 Abs. 1 BGB erfolgt sei, so daß die Mutter nach dem Tode des Vaters gemäß § 2271 Abs. 2 BGB an die Erbeinsetzung der Kinder gebunden gewesen sei und mit ihrem Tode folglich die Parteien und Amanda Sc. zu gleichen Teilen ihre Erben geworden seien.

Diese Testamentsauslegung, läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

2.

Im Hinblick auf die Bindung der Mutter der Parteien an das gemeinschaftliche Testament hält das Berufungsgericht den Vertrag zwischen der Mutter der Parteien und der Beklagten vom 12./13. Dezember 1956 als Umgehungsgeschäft gemäß § 134 BGB für nichtig, weil dieser Vertrag gegen das Testierverbot des § 2271 Abs. 2 BGB verstoßen habe. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Es handelt sich hierbei um das Problem der sogenannten "Aushöhlung" von Erbverträgen und diesen insoweit gleichgestellten gemeinschaftlichen Testamenten. Gemäß den Vorschriften der §§ 2289, 2271 BGB kann sich ein Erblasser durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament hinsichtlich seiner letztwilligen Verfügungen in bestimmtem Umfange binden. Aus der für gemeinschaftliche Testamente in gleicher Weise wie für Erbverträge geltenden Bestimmung des § 2286 BGB ergibt sich jedoch, daß auch bei einer solchen Bindung die freie Verfügungsbefugnis durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden dem Erblasser in vollem Umfang erhalten bleibt. Das hat die Rechtsprechung veranlaßt, der Überlegung immer mehr Gewicht beizumessen, daß angesichts der Vorschrift des § 2286 BGB die Wirksamkeit selbst von solchen Verfügungsgeschäften unter Lebenden, die wirtschaftlich den Ziel des gemeinschaftlichen Testaments widersprechen und dieses damit "aushöhlen", nicht in Frage gestellt werden kann, zumal nach der Vorschrift des § 2287 BGB, die ebenfalls für bindende Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gilt, sogar beeinträchtigende Schenkungen, die einen besonders schweren Verstoß gegen die Bindung des Überlebenden bedeuten, nicht zur Nichtigkeit der Schenkung, sondern lediglich zur Grundlage eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs führen, und auch dies nur bei Benachteiligungsabsicht des Schenkers. Diesen vom Gesetz selbst getroffenen Regelungen entsprechend hat der erkennende Senat in seiner Rechtsprechung Rechtsgeschäfte, die sich ihrer rechtlichen Gestalt nach als Rechtsgeschäfte unter Lebenden darstellen, grundsätzlich dann als gültig und nicht als unwirksamen Versuch zur Umgehung des Testierverbotes gewertet, wenn die in den Rechtsgeschäften vorgesehenen und mit ihnen angestrebten Regelungen nicht erst nach dem Tode des Erblasserss sondern bereits zu dessen Lebzeiten zum Tragen kommen und verwirklicht werden sollten, auch wenn sie nach der Absicht des Erblassers wirtschaftlich dem Ziel des von ihm errichteten gemeinschaftlichen Testaments oder des von ihm geschlossenen Erbvertrages widersprachen. Eine Nichtigkeit solcher Rechtsgeschäfte unter Lebenden läßt sich nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen annehmen. Ein Rechtsgeschäft kann mithin als ein gemäß § 134 BGB unwirksamer Versuch zur Umgehung des für den Erblasser durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag begründeten Testierverbotes nur dann gewertet werden, wenn es sich nur seiner äußeren Gestalt nach als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, wenn insbesondere die rechtsgeschäftlich vorgesehenen und mit ihm angestrebten Regelungen wesentlich erst mit dem Tode des Erblassers zum Tragen kommen, mithin in Wahrheit eine vom gemeinschaftlichen Testament oder vom Erbvertrag abweichende Erbfolge herbeigeführt werden soll. Anders ausgedrückt hat eine im Blick auf § 134 BGB anzunehmende Unwirksamkeit zur Voraussetzung, daß mit der Anerkennung des Rechtsgeschäfts nicht der Befugnis des Erblassers zur freien Verfügung über sein Vermögen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden Rechnung getragen, sondern eine dem Erblasser verwehrte und dem Gesetz zuwiderlaufende anderweite Regelung der Erbfolge bestätigt würde (vgl. BGH Urteile vom 11. Mai 1964 - III ZR 132/63 = BNotZ 1965, 357, vom 9. Juli 1964 - III ZR 239/62, vom 29. Oktober 1964 - III ZR 13/63 = DNotZ 1965, 617 - FamRZ 1965, 41 und vom 16. Mai 1966 - III ZR 206/64).

Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision diese erörterten Rechtsgrundsätze nicht verletzt.

Der Revision ist zuzugeben, daß, wie schon der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 2. Oktober 1963 (- V ZR 140/61 = NJW 1964, 547) ausgesprochen hat, Umgehungsgeschäfte im Hinblick auf ein gesetzliches Testierverbot durch eine erst mit dem Tode des Erblassers eintretende Wirkung gekennzeichnet werden und es sich in erster Linie nach den rechtlichen folgen, wie sie sich den Parteien unter Einbeziehung aller Entwicklungsmöglichkeiten darstellen, entscheidet, ob dies der Fall ist. Da sich aber kaum ein Umgehungsgeschäft denken laßt, bei dem nicht schon zu Lebzeiten des Erblassers bereits ein endgültiger Rechtsübergang erfolgt, wäre es sinnlos, überhaupt noch von Ungehungsgeschäften zu sprechen, wenn der mit jedem Rechtsgeschäft unter Lebenden verbundene Rechtsverlust schlechthin die Nichtigkeit ausschlösse. Zu einer solchen Schlußfolgerung ist auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher nicht gelangt. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr in einigen Fällen auch solche Rechtsgeschäfte unter Lebenden, durch die ein wesentlicher Nachlaßgegenstand schon vom Erblasser selbst übereignet worden war, als nichtige Umgehungsgeschäfte angesehen. Es handelte sich hierbei um Fälle, in denen der Zusammenhang mit unwirksamen letztwilligen Verfügungen zunächst eindeutig gegeben und dadurch das im Streit stehende Rechtsgeschäft unter Lebenden als Umgehungsgeschäft gekennzeichnet war. Der Erblasser hatte entgegen der Bindung aus einem vorausgegangenen gemeinschaftlichen Testament anderweitig, also unwirksam, letztwillig verfügt und durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden diese unwirksame letztwillige Verfügung ausgesprochenermaßen oder in unmittelbarem Zusammenhang vorwegnehmend vollzogen und dadurch eindeutig die Umgehungsabsicht zum Ausdruck gebracht (BGH Urteile vom 8. Juli 1954 - IV ZR 229/53 = LM § 2271 BGB Nr. 4 und vom 26. Februar 1958 - V ZR 127/56 = DNotZ 1958, 654). In einem Falle hatte sich der Erblasser überdies an einem wertvollen Grundstück den lebenslänglichen Nießbrauch vorbehalten, das mit der Schenkung für ihn verbundene Opfer also nicht schon zu seiner Lebenszeit auf sich genommen (Urteil vom 17. November 1959 - V ZR 127/56 = NJW 1960, 524). Desgleichen hat der erkennende Senat in seinen Urteil vom 29. Oktober 1964 - III ZR 13/63 - die Schenkung eines Sparguthabens wogen der dort gegebenen besonderen Fallgestaltung wegen Verstoßes gegen das Testierverbot des § 2271 BGB gemäß § 134 BGB für nichtig erachtet.

Dies zeigt, daß dem Vermögensopfer, das der Erblasser schon zu Lebzeiten rechtlich erbringt, zwar eine maßgebliche, aber nicht die ausschließliche Bedeutung zukommt, sondern daß nur sämtliche mit dem Rechtsgeschäft unter Lebenden verbundenen Umstände einen brauchbaren Beurteilungsmaßstab abgeben können.

3.

Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Vertrag vom 12./13. Dezember 1956 sich äußerlich als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellte, das der Mutter der Parteien gemäß § 2286 BGB nicht verboten war, und daß die rechtlichen Folgen des Vertrages, auf die in erster Linie abzustellen war, schon zu Lebzeiten der Mutter durch Übereignung des Grundstücks auf die Beklagte eintreten sollten und auch noch vor dem Tod der Mutter durch Eintragung der Beklagten im Grundbuch als Eigentümerin eingetreten sind. Das Berufungsgericht hält jedoch die Zielsetzung und die wirtschaftlichen Auswirkungen des Vertrages für die einer letztwilligen Verfügung, zu der die Mutter der Parteien nicht befugt gewesen sei, und führt hierzu aus:

Einen Anhaltspunkt dafür gebe schon der Vorspruch des Vertragsangebotes vom 12. Dezember 1956, wonach das Hausgrundstück "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge" übertragen worden sei. Die Behauptung der Beklagten, diese Formulierung sei vom Notar aus steuerlichen Gründen gewählt worden, stehe den nicht entgegen. Denn nach der Vorschrift des § 6 des Steueranpassungsgesetzes sei ein bestimmter steuerlicher Vorteil durch bloße Formulierung nicht zu erreichen. Soweit es steuerlich günstiger gewesen sei, wenn die Beklagte das Haus im Hinblick auf eine Erbenstellung erhalte, müßten die Beteiligten letzteres auch wirklich gewollt haben, um den steuerlichen Erfolg zu erzielen. Einer Vornehmung des Notars habe es daher nicht bedurfte, Auch die Abfindungen, die die Beklagte nach dem Vertrage an ihre beiden Schwestern habe zahlen sollen, sprächen dafür, daß der Vertrag als Ersatz für eine Erbregelung gedacht gewesen sei. Denn diese Abfindungen hätten erst nach dem Tode der Mutter fällig werden sollen. Sie seien zudem in dem Abänderungsvertrag von November 1958 als "Abfindung vom elterlichen Vermögen" bezeichnet. Sie unterschieden sich also der Sache nach nicht von Vermächtnissen, wie sie ein Erblasser einem erbenden Kinde zugunsten enterbter Abkömmlinge aufzuerlegen pflege. Durch die Vertragsbestimmung, daß die Abfindungen nicht zu zahlen seien, wenn die Schwestern ihren Pflichtteil verlangten, werde der erbrochtliche Charakter dieser Regelung noch unterstrichen. Ausschlaggebend sei aber, daß die Mutter sich in den Vertrag den lebenslangen Nießbrauch an den Hausgrundstück vorbehalten habe. Sie habe damt das Vermögensopfer, das mit einer Verfügung unter Lebenden verbunden sei, wirtschaftlich zu ihren Lebzeiten nicht voll auf sich genommen. Die Beklagte habe zunächst lediglich buchmäßig die Stellung eines Grundstückseigentümers erhalten, während die Nutzungen der Besitzung, die wirtschaftlich ihren Hauptwort ausmachten, der Mutter bis zu ihren Tode verblieben. Die wesentlichen Auswirkungen des Vertrages sollten also wie bei einer Verfügung von Todes wegen erst mit dem Tode der Mutter eintreten. Der Vertrag erweise sich damit als ein unzulässiger Versuch der Mutter, ihre Bindung an das gemeinschaftliche Testament zu umgehen.

Gegen diese in erster Linie dem Tatrichter obliegende und vom Revisionsgericht grundsätzlich nur auf Verstöße gegen allgemeine Auslegungsregeln, Denkgesetze und Erfahrungssätze nachprüfbare Würdigung des Sachverhalts lassen sich rechtliche Bedenken nicht erhoben.

Danach ist die von der Mutter der Parteien in bezug auf ihr Vermögen zugunsten der Beklagten getroffene Verfügung nicht entscheidend zu werten als Ausfluß der Befugnis, über ihr Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden frei zu verfügen, sondern sie erhält ihr besonderes und entscheidendes Gepräge durch das Bestreben der Mutter, den durch das sie bindende gemeinschaftliche Testament als Erbinnen eingesetzten zwei Schwestern, nämlich der Beklagten und der Frau Amanda Sc., den künftigen Nachlaß zu entziehen und ihn der Beklagten allein zuzuwenden. Sinn und Zweck der seitens der Mutter zugunsten der Beklagten getroffenen Verfügung war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts somit nicht, der Beklagten etwas zu "schenken" oder "teilweise zu schenken" und sich selbst ihres Vermögens bereits zu Lebzeiten zu entäußern, sondern dieses Rechtsgeschäft wurde entscheidend und eindeutig durch den Willen der Mutter geprägt, die Beklagte anstelle aller drei Töchter zur Erbin einzusetzen.

4.

Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Schlußfolgerungen, die das Berufungsgericht aus der Formulierung im Vorspruch des Vertragsangebotes vom 12. Dezember 1956 gezogen hat, die Übertragung des Grundbesitzes erfolge im Wege der "vorweggenommenen Erbfolge".

Sicherlich ist der Revision zuzugeben, daß das bürgerliche Recht das Institut der "vorweggenommenen Erbfolge" nicht kennt. Jedoch hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Einzelfällen Übergabeverträge, die einen Hof im Sinne der Höfeordnung zum Gegenstand hatten, nicht lediglich als ein gewöhnliches Veräußerungsgeschäft unter Lebenden angesehen, sondern sie um ihrer erbrechtlichen Bedeutung willen wie eine Verfügung von Todes wegen behandelt, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigten, da bei diesen Verträgen als vorweggenommene Erbfolge das Hauptgewicht auf der Zuwendung an den Übernehmer liegt und diese Art von Verträgen nach der Höfeordnung auch erbrechtliche Wirkungen hat (BGH LM § 17 HöfeO Nr. 4; § 12 HöfeO Nr. 3). Mag nun auch die Rechtsprechung Übergabeverträge, die keine Höfe im Sinne der Höfeordnung zum Gegenstand hatten, nicht wie Verfügungen von Todes wegen behandelt haben, weil diese Verträge hinsichtlich der vorweggenommenen Erbfolge keine Sonderstellung einnahmen, so schließt das nicht aus, daß solche Verträge durch den von den Parteien vereinbarten materiellen Gehalt des Rechtsgeschäfts auf eine Erbfolgeregelung abzielen, Das gilt um so mehr, wenn, wie hier, der Vertrag in seiner Einleitung sogar ausdrücklich von einer "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge" vorgenommenen Grundbesitzübertragung spricht.

Wenn die Beklagte aber selbst vorträgt, die Worte "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge" seien nur aufgenommen worden, um steuerliche Nachteile zu vermeiden, so verstoßen die vom Berufungsgericht hieraus gezogenen Schlußfolgerungen weder gegen Erfahrungssätze noch gegen Denkgesetze. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß sich die Steuerpflichtigen im allgemeinen korrekt gegenüber der Steuerbehörde verhalten. Entgegen der Ansicht der Revision erübrigte sich auch die Zeugeneinvernahme des Notars, der den Überlassungsvertrag beurkundet hatte; denn dieser war von der Beklagten nur als Zeuge dafür benannt worden, daß man die Formulierung aus steuerlichen Gründen gewählt habe. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Daß man aber diese Formulierung nur gewählt habe, um die Steuerbehörde irrezuführen, ist von der Beklagten selbst nicht behauptet worden. Etwas derartiges will auch wohl die Revision nicht zum Ausdruck bringen.

Zuzugeben ist der Revision weiterhin, daß die Verpflichtung zur Zahlung von "Abfindungen" an die Klägerin und an Frau Sc., für sich allein gesehen, noch keine erbrechtliche Regelung zu bedeuten brauchte. Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 2301 Abs. 1 BGB entgegen, nach der für ein Schenkungsversprechen von Todes wegen die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung zu finden haben. Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (RGZ 106, 1, 2; BGHZ 8, 23, 31 [BGH 12.11.1952 - IV ZB 93/52]/32) stellen Verträge, die eine lebzeitige Zuwendung auf den Todesfall durch eine Mittelsperson zum Gegenstand haben, keine Schenkungsversprechungen im Sinne des § 2301 Abs. 1 EGB dar, sondern begründen vielmehr gemäß § 331 BGB ein Forderungsrecht für einen Dritten, stellen also eine Handschenkung des Versprechens empfängers an den Dritten dar. Das Berufungsgericht hat es aber nicht allein auf die Fälligkeit der Abfindungen erst nach dem Tode der Mutter abgestellt, sondern sieht die erbrechtliche Regelung darin, daß die Abfindungen in dem Abänderungsvertrag vom 15. November 1958 als "Abfindung vom elterlichen Vermögen" bezeichnet sind und daß weiter diese Abfindungen entfallen sollen, wenn die Schwestern ihren Pflichtteil verlangen. Das rechtfertigt den Schluß, daß in den Verträgen mit den Abfindungen nicht eine lebzeitige Schenkung der Mutter an die Klägerin und deren Stiefschwester gewollt war. Insbesondere zeigt dies auch der notarielle Abänderungsvertrag vom November 1958, in den einseitig von der Mutter der Parteien und der Beklagten die Abfindung der Frau Sc. "vom elterlichen Vermögen" auf 1.000 DM herabgesetzt wurde. Hiermit war eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Mutter der Parteien und die Beklagte in den in dem notariellen Vertrag vom 12./13. Dezember 1956 festgesetzten Abfindungen der Klägerin und der Frau Sc. nicht eine lebzeitige Schenkung im Sinne der §§ 331, 328 BGB, sondern ein Schenkungsversprechen im Sinne von § 2301 Abs. 1 BGB sahen. Denn nur ein solches Schenkungsversprechen, auf das die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung finden, hätte ohne Mitwirkung der Frau Sc. widerrufen oder, wie hier, abgeändert werden können. Schließlich zeigt auch die Bestimmung, wonach bei Verlangen des Pflichtteils die Abfindungen entfallen sollen, daß man ein Erbrecht der Beklagten und der Frau Sc. ausschließen wollte und nur noch ihre Pflichtteilsberechtigungen in Erwägung zog.

Danach stand im Vordergrunde nicht, daß der Beklagten mit der Übertragung des Grundbesitzes - durch Rechtsgeschäft unter Lebenden - etwas geschenkt oder teilweise geschenkt wurde, sondern - die Mutter hat ihr in Wirklichkeit - jedenfalls hat sie dies nach den ganzen Umständen so gewollt - lediglich die Stellung der künftigen Erbin eingeräumt und ihr Verpflichtungen gegenüber den Schwestern auferlegt, wie sie allgemein dem Erben als Vermächtnisse auferlegt werden.

Es mag dahinstehen, ob, wie vom Berufungsgericht angenommen, ausschlaggebend für die Dichtigkeit des Vertrages vom 120/13. Dezember 1956 der Umstand sein konnte, daß die Mutter sich in dem Vertrag den lebenslänglichen Nießbrauch an dem Grundstück vorbehalten hatte, da, wie das Berufungsgericht ausführt, die Mutter damit das Opfer, das mit einer Verfügung unter Lebenden verbunden sei, wirtschaftlich zu ihren Lebzeiten nicht voll auf sich genommen habe. Stände die Nießbrauchbestellung allein in Rede, dann wäre ihr eine Bedeutung beigemossen, die ihr nicht zukommen könnte. Es müßte vielmehr bei der Würdigung des Überlassungsvertrages unter den Gesichtspunkten, wie sie für die Frage der "Aushöhlung" des gemeinschaftlichen Testaments maßgeblich sind, entscheidend die Tatsache Berücksichtigung finden, daß die Mutter der Parteien durch den - etwa sechs Jahre vor ihrem Tode geschlossenen - Überlassungsvertrag endgültig über ihr Eigentum an dem Grundbesitz verfügt und diesen bereits zu ihren Lebzeiten aus ihrem Vermögen herausgegeben hat. Der ihr vorbehaltene Nießbrauch minderte zwar die wirtschaftlichen Auswirkungen der Übereignung bedeutsam herab, entscheidend müßte aber bleiben, daß die Mutter der Parteien noch zu ihren Lebzeiten ihre Rechtsstellung als Eigentümerin ihres Grundbesitzes aufgegeben und die Eigentümerstellung voll auf die Beklagte übertragen hatte.

Kann somit der Nießbrauchbestellung auch nicht die vom Berufungsgericht zugesprochene ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, so rundet sie jedenfalls das Gesamtbild einer erbrechtlichen Regelung ab. Durch diese Maßnahme blieb die rechtliche Eigentumsänderung ohne wesentliche wirtschaftliche Folgen für die Mutter der Parteien. Diese verblieb im vollen wirtschaftlichen Genuß des Grundbesitzes, während die rechtliche Übereignung an die Beklagte bis zum Tode der Mutter nur von untergeordneter Bedeutung war. Desgleichen änderte sich auch die wirtschaftliche Stellung der Beklagten nicht. Zwar erwarb sie die Verfügungsberechtigung über den Grundbesitz, bis zum Tode der Mutter brachte ihr das angesichts der Nießbrauchbestellung aber keine wirtschaftlichen Vorteile, wie umgekehrt Verpflichtungen ihrerseits auch erst mit dem Tode der Mutter eintreten sollten.

Erfolglos bleibt die Revision mit ihren in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen, das Berufungsgericht sei rechtsirrtümlich von einer nur buchmäßigen Eigentümerstellung der Beklagten ausgegangen und habe fehlerhaft mit den Begriffen des "juristischen und wirtschaftlichen Eigentums" argumentiert, die sich nur einem Treuhandverhältnis zuordnen ließen. Mag das Berufungsgericht auch fehlerhaft von einer lediglich buchmäßigen Stellung der Beklagten als Grundstückseigentümerin sprechen, so ergibt sich aus dem Zusammenhang seiner Urteilsgründe dennoch eindeutig, daß es vom rechtlichen Eigentum der Beklagten ausgegangen ist und mit dem Ausdruck "buchmäßige Stellung" nur die wirtschaftliche Lage kennzeichnen wollte, ohne dabei etwa sagen zu wollen, die wirtschaftliche Stellung der Mutter habe die Verfügungsbefugnis der Beklagten als Grundstückseigentümerin in irgendeiner Weise eingeschränkt, wie es bei den von der Revision angeführten Treuhandverhältnis infolge schuldrechtlicher Bindungen des Treuhänders der Fall sein kann.

Ins Leere geht die Rüge der Revision, die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der durch den Nießbrauch gesicherte Nutzungsbezug den Wirtschaftlichen Hauptwert der Besitzung ausmache, entbehre der realen Grundlage, da das Berufungsgericht von unstreitigen monatlichen Mieteinnahmen in Höhe von 750 DM ausgehe, die Höhe der Mieteinnahmen aber bestritten gewesen sei und überdies die Beiakten 3 O 313/63 des Landgerichts Dortmund, auf die sich das Berufungsgericht beziehe, insoweit nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung in dem hier vorliegenden Rechtsstreit gewesen seien.

In der Regel macht der durch Bestellung eines Nießbrauchs gesicherte Nutzungsbezug den wirtschaftlichen Hauptwort der Besitzung aus. Jedenfalls ist von der Beklagten selbst nicht vorgetragen worden, daß hier dem Nutzungsbezug keine Bedeutung zukam, weil etwa die Lasten die Nutzungen aufhoben oder gar überstiegen. Es wäre daher gar nicht erforderlich gewesen, daß sich das Berufungsgericht noch mit der Art und Höhe der Nutzungen auseinandersetztet. Für die Entscheidung ist CD daher ohne Bedeutung, daß das Berufungsgericht seine Feststellungen hierzu möglicherweise fehlerhaft getroffen hat. Fehlerfrei und auch von der Revision nicht gerügt hat das Berufungsgericht dagegen die entscheidungserhebliche Feststellung getroffen, daß die Hutter der Parteien sieh den Nießbrauch nicht nur der Form nach vorbehalten, sondern ihn auch tatsächlich bis zu ihrem Tode ausgeübt hat.

5.

Nach alledem muß die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht dahin, daß die Übertragung des Hausgrundstücks gegen das gemeinschaftliche Testament verstoße und deshalb als Umgehungsgeschäft gemäß § 134 BGB nichtig sei, als zutreffend gebilligt werden. Würde man in diesem Falle das zur Erörterung stehende Rechtsgeschäft der Mutter als gültig erachten, so würde das in dem vorliegenden Fall nicht den Schutz der dem Erblasser gemäß § 2286 BGB grundsätzlich zustehenden freien Verfügungsbefugnis, sondern das dem Gesetz zuwiderlaufende Sanktionieren einer dem Erblasser durch das gemeinschaftliche Testament versagten anderweiten Regelung der Erbfolge bedeuten.

Ist sonach von der Rechtsunwirksamkeit der Grundstücksübertragung auf die Beklagte auszugehen, dann kann unerörtert bleiben, ob gegebenenfalls auch der Hilfsanspruch der Klägerin aus § 2287 BGB begründet wäre. Zutreffend ist daher das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß infolge Nichtigkeit des Überlassungsvertrages die Eintragung der Beklagten im Grundbuch unrichtig gewesen sei und die Klägerin als berechtigte Miterbin von ihr die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs gemäß §§ 2039, 894 BGB verlangen könne.

6.

Die Revision hat hingegen einen teilweisen Erfolg mit ihrer Rüge, das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich eines Zurückbehaltungsrechts in der Berufungsverhandlung habe nicht gemäß § 529 Abs. 2, § 279 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden dürfen.

Was zunächst das Zurückbehaltungsrecht anbetrifft, das die Beklagte im Hinblick auf von ihr getragene Beerdigungskosten und Hausinstandhaltungskosten sowie bezahlte Nachlaßschulden geltend gemacht hat, so kann es dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht dieses Vorbringen als verspätet und unsubstantiiert zurückweisen durfte. Denn in jeden Falle steht der Beklagten als Miterbin wegen dieser Ansprüche das von ihr beanspruchte Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Der § 273 BGB gewährt dieses Recht dem Schuldner, der aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, nur, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt. Hiernach bildet das Zurückbehaltungsrecht nur die Regel, und es ist stets zu prüfen, ob davon nicht nach dem gegebenen Schuldverhältnis eine Ausnahme zu machen ist. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch vor. Die Beklagte, die infolge der Nichtigkeit des Überlassungsvertrages zur Rückgewähr des Grundstücks an die Erbengemeinschaft im Wege der Zustimmung zur Grundbuchberichtigung verpflichtet ist, zugleich aber Miterbin in bezug auf den Nachlaß ist, kann nach der Natur dieses Schuldverhältnisses nicht verlangen, daß die hiernach von ihr geschuldete Rückgewähr von der Berichtigung ihrer Ansprüche aus der Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten abhängig gemacht werde. Denn die Rückgewähr des Grundstücks dient letztlich den Zwecke der Auseinandersetzung der Miterbengemeinschaft. Voraussetzung aber für diese bildet nach den §§ 2046 f BGB die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten und die Erstattung der Auslagen, die etwa einzelne Miterben zu diesem Zweck gemacht haben. Dazu muß aber nötigenfalls der Nachlaß gemäß § 2046 Abs. 3 BGB in Geld umgesetzt werden. Gerade die Befriedigung einzelner Miterben wegen solcher Ansprüche auf Erstattung von Auslagen für die Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten verlangt danach die vorgängige Herausgabe - hier die Grundbuchberichtigung - der zum Nachlaß gehörigen Vermögensstücke. Hierbei ist dem zur Herausgabe verpflichteten Miterben zur Sicherung der wirklichen Berichtigung seiner Forderungen ein Mittel durch den § 2038 BGB gegeben, wonach die Verwaltung des Nachlasses den Miterben gemeinschaftlich zusteht, jeder Miterbe dem anderen gegenüber verpflichtet ist, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind, und jeder Miterbe die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln ohne Mitwirkung der anderen treffen kann (RG WarnRspr 1910 Nr. 141; RGZ 132, 81, 84; RG RGRK, 11. Aufl., § 2040 Anm. 8; Staudinger-Lehmann § 2040 Anm. 22).

Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der von ihr auf Grund des für nichtig erachteten Überlassungsvertrages an die Klägerin gezahlten Abfindung in Hohe von 1.800 DM. Wie sich aus dem berichtigten Tatbestand des Berufungsurteils ergibt, ist diese Zahlung unter den Parteien unstreitig. Sie bedurfte mithin keiner weiteren Aufklärung, so daß insoweit auch keine weitere Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits in Rede stand, die möglicherweise eine Zurückweisung wegen verspäteten Vorbringens hätte rechtfertigen können. Hat die Beklagte aber unstreitig an die Klägerin auf Grund des Vertrages vom 120/13. Dezember 1956 1.800 DM gezahlt, so führt die festgestellte Dichtigkeit dieses Vertrages dazu, daß die Klägerin die Zahlung der 1.800 DM auf Kosten der Beklagten ohne Rechtsgrund erhalten hat und damit zur Herausgabe dieses Betrages an die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 BGB verpflichtet ist. Nun wird man allerdings anzunehmen haben, daß die Gründe, die in der Regel dazu führen, dem Nachlaßschuldner wegen eines Anspruches gegen die Erbengemeinschaft kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem nach § 2039 BGB verfolgten Nachlaßanspruch zuzugestehen, um so mehr dann gelten, wenn der Nachlaßschuldner nicht einmal einen Anspruch gegen die Erbengemeinschaft, sondern nur gegen einen einzelnen Miterben hat. Diese Gründe müssen hier jedoch zurücktreten hinter anderen Erwägungen, die bei der besonderen Sachlage eine von der Regel abweichende Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin als Miterbin und der Beklagten als Nachlaßschuldnerin verlangen. Es würde Recht und Billigkeit widersprechen, wollte man hier das natürliche Band zwischen den beiden demselben Lebensverhältnis entsprungenen Ansprüchen rechtlich zerschneiden. Der Beklagten als Nachlaßschuldnerin ist vielmehr wegen ihres gegen die Klägerin gerichteten Bereicherungsanspruches ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Berichtigungsanspruch der Klage zuzugestehen (RGZ 132, 81, 86/87). Stehen sich hier auch nicht wechselseitig derselbe Gläubiger und Schuldner gegenüber, so findet das Leistungsverweigerungsrecht seine Rechtfertigung dennoch darin, daß gerade die Klägerin von der Klagebefugnis des § 2039 BGB Gebrauch gemacht hat und daher nach Treu und Glauben jedenfalls gegen sich das von der Beklagten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht gelten lassen muß. Dies ist um so mehr anzunehmen, als hier die Vorschrift des § 2038 BGB nicht durchgreift, die dem zur Herausgabe verpflichteten Miterben eine gewisse Sicherheit für die wirkliche Berichtigung seiner Ansprüche gibt. Da die Beklagte, wie sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt, in der Berufungsverhandlung ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß §§ 273 Abs. 1, 274 BGB - jedenfalls soweit ihre Forderung in Höhe von 1.800 DM in Rede steht - zulässig und begründet geltend gemacht hat, hätte sie auf die Klage hin nur zur Leistung Zug um Zug gegen Zahlung von 1.800 DM durch die Klägerin verurteilt werden können. Der unstreitige Sachverhalt ermöglicht es dem Revisionsgericht, nunmehr unter Abänderung des Berufungsurteile eine solche Verurteilung auszusprechen.

7.

Auf die Revision der Beklagten ist daher das Berufungsurteil, wie erfolgt, abzuändern, während sich die Revision der Beklagten im übrigen als unbegründet erweist und insoweit zurückzuweisen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 97 ZPO.