1.)

Nachdem das Erstgericht in der Annahme, der Übertragungsvertrag vom 20. November 1958 sei wegen Aushöhlung des gemeinschaftlichen Testaments der Eltern der Streitteile nichtig, dem Kläger einen Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes an dem Grundstück seiner Mutter und auf Einwilligung in seine grundbuchliche Eintragung als Miteigentümer (zur ideellen Hälfte) zugesprochen hatte, hat der Kläger im Berufungsrechtszug die Aufrechterhaltung dieses Spruches (mit der hier nicht weiter interessierenden Maßgabe seiner berichtigungsweisen Eintragung als Miteigentümer zur gesamten Hand) beantragt. Einen Antrag auf Einräumung des Mitbesitzes und auf Auflassung des Grundstücks an ihn als Miteigentümer hat er im Berufungsrechtszug nicht gestellt. Ein solcher Antrag hätte der Rechtslage entsprochen, wenn der Übertragungsvertrag gültig wäre, aber als eine Schenkung, die den Kläger als neben seiner Schwester zum Miterben eingesetzten Erben beeinträchtigte, einen schuldrechtlichen Anspruch des Klägers auf Herausgabe des geschenkten Gutes gegen die Beklagte hätte entstehen lassen. Das Berufungsgericht hat in seinem angefochtenen Urteil zu Ungunsten des Klägers zunächst eine Nichtigkeit des Übertragungsvertrages verneint und hat anschließend ausgeführt, auch aus § 2287 BGB (beeinträchtigende Schenkung) sei die Klage nicht gerechtfertigt. Die Revision, die die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils beantragt, wendet sich nur gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Übertragungsvertrag wirksam sei.

Bei dieser verfahrensrechtlichen Gestaltung ist vom Revisionsgericht zu prüfen, ob die Anträge des Klägers sich als eine folge der Unwirksamkeit des Übertragungsvertrages rechtfertigen, nicht auch, ob dem Kläger etwa zu unrecht der aufgezeigte schuldrechtliche Anspruch aberkannt worden ist.

2.)

Eine Nichtigkeit des Übertragungsvertrages kommt hier unter dem Gesichtspunkt in Betracht, daß der Vertrag in unzulässiger Weise die bindende Verfügung, wie sie die Eltern der Parteien in ihrem gemeinschaftlichen Testament vom 26. Mai 1950 getroffen haben, beseitigen will.

Die Bindung besteht darin, daß letztwillige Verfügungen, die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament wechselbezüglich getroffen haben, durch den Tod des einen Ehegatten und durch die Annahme des ihm Zugewandten durch den anderen Ehegatten unwiderruflich werden (§§ 2270, 2271 BGB) Eine solche vom Berufungsgericht für den vorliegenden Fall angenommene Bindung kann nicht etwa deswegen als ausgeschlossen angesehen werden, weil nach dem gemeinschaftlichen Testament der überlebende Ehegatte unbeschränkt über den Nachlaß des Erstversterbenden soll verfügen können. Denn dieser Bestimmung ist beim Fehlen weiterer Umstände nicht mehr zu entnehmen, als daß die im Testament weiter erfolgte Einsetzung der Kinder als Erben des letztversterbenden Gatten den überlebenden Elternteil nicht wie einen Vorerben an Verfügungen unter Lebenden hindern soll.

Die dem § 2271 Abs. 2 BGB entsprechende Bindung, die die Interessen des verstorbenen Ehegatten wahren soll, der das Testament nicht mehr aufheben und ändern kann, aber auf dessen Bestand vertraut, hat den Sinn, den Widerruf der bindenden Verfügung durch eine letztwillige Verfügung oder eine ihr gleichkommende Rücktrittserklärung nach §§ 2271, 2296 BGB auszuschließen. Ihr ist aber, weil § 2271 BGB im Zusammenhalt mit der auf gemeinschaftliche Testamente sinngemäß anzuwendenden und das freie Verfügungsrecht des überlebenden Gatten unter Lebenden statuierten Vorschrift des § 2286 BGB zu verstehen ist, kein grundstätzliches Verbot von Verfügungsgeschäften zu entnehmen, die wirtschaftlich dem Ziel des gemeinschaftlichen Testamentes widersprechen und dieses damit "aushöhlen". Diese Überlegung, daneben die Erwägung, daß die auch für bindende Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten geltenden Vorschriften der §§ 2287, 2288 BGB beeinträchtigende Schenkungen des überlebenden Ehegatten, die einen besonders schweren Verstoß gegen die Bindung bedeuten, nur zur Grundlage eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs machen und auch dies nur im Falle einer Benachteiligungsabsicht des Geschenkgebers, haben den jetzt erkennenden Senat dazu geführt (Urteile vom 11. Mai 1964 III ZR 132/63 und III ZR 180/63), im Anschluß an die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 22. Februar 1961 V ZR 175/59 in NJW 1961, 1111; auch Urteil vom 12. Oktober 1960 V ZR 65/59 Seite 12/13) eine Nichtigkeit von Zweitgeschäften unter Lebenden wegen Aushöhlung einer bindenden Verfügung von Todes wegen in einem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu bejahen. Sie führen den Senat weiter dazu, ein Rechtsgeschäft, das sich seiner rechtlichen Gestalt nach als Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, höchstens dann als unwirksamen Versuch zur Umgehung eines Testierverbots zu werten, wenn die in dem Rechtsgeschäft vorgesehene und mit ihm angestrebte Regelung erst nach dem Tode des Erblassers zum Tragen kommen und verwirklicht werden soll, nicht aber, wenn dies bereits zu Lebzeiten des Erblassers geschehen soll.

Die Absicht der Mutter der Streitteile, von dem gemeinschaftlichen Testament abzuweichen, rechtfertigt danach für sich allein die Annahme eines nichtigen Umgehungsgeschäftes nicht; eine Schlechterstellung des im Testament Bedachten ist für das Zweitgeschäft unter Lebenden typisch und vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden.

Ebensowenig kann der Umstand, daß das Zweitgeschäft unter Lebenden das gesamte Vermögen des Erblassers umfaßt, die Annahme einer unstatthaften Umgehung begründen. Das Gesetz will seinem Grundgedanken nach das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, nun einmal nicht beschränkt wissen.

Im gegenwärtigen Fall sollten die Wirkungen des Übertragungsvertrages vom 20. November 1958, wie das Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei angenommen hat, schon zu Lebzeiten der Übergeberin eintreten. Auch lassen sich seitens des Revisionsgerichts die Ausführungen des angefochtenen Urteils nicht beanstanden, die dahin gehen, daß die Erblasserin bei dem Abschluß des Übertragungsvertrages nicht mit ihrem alsbaldigen Ableben rechnete. Der Hinweis der Revision vermag nicht durchzuschlagen, daß die Erblasserin 24 Tage nach Abschluß des Vertrages verstorben ist.

Das Gesetz gibt schließlich keinen Anhalt dafür, daß eine unterschiedliche Betrachtungsweise je nachdem mit Rücksicht darauf Platz zu greifen habe, ob der Grundbesitz, um den der Streit der Parteien geht, aus dem Vermögen des Vaters der Streitteile stammt. Die Stärke der Bindungswirkung und dementsprechend die Frage eines Verstoßes gegen diese bestimmt sich nicht entscheidend danach, ob der überlebende Ehegatte über das von seinem Ehepartner ererbte oder über anderes ihm gehörendes Vermögen verfügt.

Ohne Erfolg will die Revision den Übertragungsvertrag deswegen als nichtig gewertet wissen, weil die Beklagte - was das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht gewürdigt habe - die Krankheit der Erblasserin dazu ausgenutzt habe, um die Erblasserin zu dem Abschluß des Übergabevertrages zu überreden. An der von der Revision hierzu angeführten Schriftsatzstelle befindet sich insoweit nur diese Behauptung gefolgt von dem Hinweis auf das nicht einmal einen Monat nach Vertraggschluß erfolgte Ableben der Erblasserin. Die Behauptung des Klägers ist aber, zumal bei Berücksichtigung der eingehenden Darstellung der Beklagten, wie es zum Abschluß des Übertragungsvertrages gekommen sei, zu allgemein und so nichtssagend, Daß der Tatbestand einer Nichtigkeit nach § 134 oder § 138 BGB nicht erfüllt sein kann und das Berufungsgericht sich mit dem Vortrag des Klägers über das auf Seite 12 des angefochtenen Urteils Gesagte hinaus nicht auseinanderzusetzen brauchte.

Da im übrigen Umstände, die für eine Wichtigkeit des Übertragungsvertrages sprechen könnten, nicht zu ersehen sind, ist die Revision gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen und der Kläger gemäß § 97 ZPO mit den Kosten des Revisionsverfahrens zu belasten.