1.

Als die Parteien den Grundstückskaufvertrag vom 15. September 1949 schlossen, war ihnen, wie unstreitig ist, der Inhalt der damals noch bevorstehenden Lastenausgleichsgesetzgebung nicht bekannt. Sie rechneten mit der Möglichkeit, daß wegen der ein Jahr zuvor im Verhältnis 10: 1 umgestellten Darlehenshypothek von 78.000 RM, die der Beklagten in voller Nennbetragshöhe auf den Kaufpreis angerechnet wurde, eine an das Grundeigentum anknüpfende öffentlich-rechtliche Abgabepflicht entstehen werde, und vereinbarten demgemäß die Übernahme "sämtlicher Verpflichtungen aus dem Lastenausgleich bezüglich des Kaufgegenstandes" durch die Beklagte. Daß dann gemäß §§ 97 Abs. 1 Nr. 1, 161 ff LAG im Zusammenhang mit diesem Grundpfandrecht die Beklagte keine Hypothekengewinnabgabe zu entrichten brauchte und stattdessen als persönliche Schuld des Klägers eine Kreditgewinnabgabe fällig wurde, war eine von den Vertragschließenden nicht vorausgesehene Entwicklung. Ihre für ihn nachteiligen Folgen möchte der Kläger auf die Beklagte abwälzen.

Rechtsgrundlage des Klagebegehrens ist der ursprüngliche Kaufvertrag. Dabei kann es sich freilich, wie das Oberlandesgericht zutreffend hervorhebt, nicht um einen restlichen Kaufpreisanspruch nach § 433 Abs. 2 BGB handeln; denn durch die vereinbarte Anrechnung der Hypothek auf den Kaufpreis wurde dieser gemäß § 362 Abs. 1 BGB bereits endgültig getilgt, so daß insoweit niemals eine Geldforderung des Klägers bestanden hat (Urteil des erkennenden Senats vom 25. Januar 1961, V ZR 141/59, WM 1961, 505, 506). Allein es muß geprüft werden, ob die Vereinbarungen vom 15. September 1949 Anhaltspunkte dafür ergeben, in welcher Weise die Parteien einen Interessenwiderstreit, wie er jetzt zwischen ihnen besteht, haben regeln wollen.

Der Berufungsrichter, der in diese Prüfung eingetreten ist, hat zunächst die wirkliche Willensrichtung der Vertragschließenden erforscht und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, daß sich insoweit nichts Greifbares feststellen lasse; den Parteien habe seinerzeit jede Vorstellung von dem, was dann später geschehen sei, gefehlt und sie hätten deshalb eine solche Möglichkeit auch gar nicht in ihre Erwägungen einbezogen. Er hat daraufhin weiter zu ergründen versucht, wie die Parteien, wenn sie bei Vertragsabschluß die künftige Entwicklung vorausgesehen hätten, den alsdann entstehenden Konflikt gelöst haben würden. Zu einer derartigen Ermittlung des "hypothetischen" Parteiwillens im Wege ergänzender Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB hat er sich für befugt erachtet, weil das am 15. September 1949 Vereinbarte, wie er näher darlegt, Lücken aufweise, die nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auszufüllen seien. Im angefochtenen Urteil ist dann diese Lückenausfüllung unter Berücksichtigung des übrigen Vertragsinhalts sowie der beiderseitigen Interessenlage im einzelnen durchgeführt worden. Sie hat nach Ansicht des Oberlandesgerichts ergeben, daß die Vertragschließenden bei Kenntnis der späteren Sach- und Rechtslage übereingekommen wären, die Beklagte müsse im Innenverhältnis der Parteien auch die in Höhe der Umstellungsgrundschuld bestehenden und entstehenden Schuldnergewinnverpflichtungen des Klägers, also die Kreditgewinnabgabe tragen und den Kläger insoweit von seiner Schuld gegenüber dem Finanzamt befreien. Dabei habe die Beklagte allerdings grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden sollen, als sie gestanden hätte, wenn die von ihr übernommenen Verbindlichkeiten unverändert bestehen geblieben wären; sie hafte deshalb nur bis zur oberen Grenze dessen, was sie auf Grund einer Hypothekengewinnabgabe-Verpflichtung hätte zahlen müssen.

2.

Diesen Ausgangspunkt des Berufungsurteils bekämpft die Revision als rechtsfehlerhaft. Sie verkennt nicht, daß der erkennende Senat in seinem Urteil vom 19. Februar 1958, V ZR 190/56 (WM 1958, 434 = MDR 1958, 322 = LM BGB § 157 D Nr. 7) eine gleichartige ergänzende Vertragsauslegung seitens des damaligen Berufungsgerichts gutgehießen hat, meint aber, jene Billigung sei nur deshalb ausgesprochen worden, weil nach dem Text des dortigen Kaufvertrages die Grundstückslasten vom Erwerber "mit schuldbefreiender Wirkung" übernommen worden seien, während es sich hier anders verhalte. Das ist indessen nicht richtig. Auch im vorliegenden Fall spricht der Kaufvertrag der Parteien von einer Hypothekenübernahme durch die Beklagte "als Selbst- und Alleinschuldner", und hier sowohl (BU S. 17 vorletzter Absatz) wie dort (vgl. WM a.a.O. S. 435 linke Spalte) gebrach es für eine wirksame Schuldübernahme an der nach §§ 415 Abs. 1, 416 BGB erforderlichen Gläubigergenehmigung des Finanzamts, so daß eine bloße Erfüllungsübernahme (§ 415 Abs. 3 BGB) übrig blieb.

Zu Unrecht beanstandet die Revision, daß das Oberlandesgericht den Anspruch des Klägers nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) geprüft habe, obgleich das nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erforderlich gewesen wäre. Ihr Hinweis auf BGH LM BGB § 242 Ba Nr. 23 geht fehl, da die dort abgedruckte Entscheidung sachgleich ist mit dem oben angeführten Urteil vom 19. Februar 1958, das gerade nicht auf Geschäftsgrundlage-Wegfall abstellt, sondern sich mit ergänzender Vertragsauslegung befaßt. Im übrigen läßt die Revision bei dieser Rüge die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze außer acht über die Reihenfolge, in der bei Beurteilung von Ansprüchen der hier vorliegenden Art verfahren werden muß. Ob aus dem Verkauf eines Grundstücks, weil die spätere Lastenausgleichsgesetzgebung nicht den Erwartungen der Vertragschließenden entsprochen hat, der eine Partner von dem anderen noch eine nachträgliche Leistung beanspruchen kann, richtet sich in erster Linie nach dem im Wege der Vertragsauslegung zu ermittelnden wirklichen Parteiwillen; läßt sich dieser weder aus dem Inhalt des Vertrages noch aus sonstigen Umständen einwandfrei feststellen, so kommt als zweites die ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB in Betracht; erst wenn keiner der beiden Wege zum Erfolg führt, ist schließlich noch zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem durch die unvorhergesehene Entwicklung benachteiligten Vertragspartner gegen den anderen Teil gemäß § 242 BGB ein Anspruch auf angemessenen Ausgleich erwachsen ist. Diese Rangordnung der Beurteilungsmaßstäbe hat zur Folge, daß der jeweils spätere Gesichtspunkt immer nur dann zum Zuge kommen kann, falls die Anwendung der vorhergehenden ergebnislos geblieben ist (Urteile des Senats vom 11. Juni 1958, V ZR 277/56, WM 1958, 965, 967, vom 12. Juli 1961, V ZR 43/60, WM 1961, 1077, 1079, und vom 25. Januar 1963, V ZR 97/61, WM 1963, 597, 598; vgl. Rothe, Lastenausgleichsklauseln im Grundstücksverkehr, Betrieb 1963, 1527, 1528 und die dort Fußn. 29 angeführten weiteren Entscheidungen).

Da im vorliegenden Fall das Berufungsgericht durch ergänzende Auslegung des von ihm ohne Rechtsirrtum für lückenhaft erachteten Kaufvertrages den hypothetischen. Willen der Vertragschließenden ermittelt hat und dabei zu einem eindeutigen Ergebnis gelangt ist, war für eine Heranziehung des § 242 BGB (Wegfall oder Erschütterung der Geschäftsgrundlage) kein Raum mehr. Damit erledigen sich alle Einwendungen, welche die Revision daraus herzuleiten versucht, daß die von ihr im einzelnen angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Ausgleichsanspruch unberücksichtigt geblieben sei. Unbegründet ist insbesondere ihre Rüge, vom Standpunkt des angefochtenen Urteils aus wäre, da es ausdrücklich feststelle (S. 14), daß die vertragliche Regelung ihren Zweck verfehlt habe und der Kaufvertrag keinen Anhalt für eine bestimmte Konfliktslösung biete, bestenfalls eine Vertragsanpassung gemäß § 242 BGB in Betracht gekommen; denn diese Urteilsstelle meint nach dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe nur die Unmöglichkeit einer unmittelbaren, auf Feststellung des wirklichen Parteiwillens gerichteten Vertragsauslegung, wahrend die Frage, was die Beteiligten bei Kenntnis der späteren Entwicklung vereinbart haben würden (hypothetischer Wille), erst im folgenden erörtert wird (BU S. 15 ff).

Die Erwägungen, auf Grund deren das Oberlandesgericht den Kaufvertrag nach § 157 BGB ergänzend dahin ausgelegt hat, daß die Beklagte in diesem Falle auch die Kreditgewinnabgabe - bis zur Höhe ihrer ursprünglich eingegangenen Verpflichtung aus der Hypothekengewinnabgabe - übernommen hätte, läßt keinen Rechtsverstoß erkennen. Wenn die Revision dem entgegenhält, nach dem Vertragszweck könne nur eine Pflicht, den Kläger von der Umstellungsgrundschuld zu befreien, angenommen werden, so sucht sie damit in verfahrensrechtlich unstatthafter Weise (§ 561 Abs. 2 ZPO) ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Daß es sich bei letzterer um eine unzulässige Erweiterung des Vertragsinhalts handele (BGHZ 9, 273, 278) [BGH 22.04.1953 - II ZR 143/52] kann der Revision nicht zugegeben werden. Etwas derartiges ergibt sich insbesondere nicht aus den späteren Urteilsausführungen über die Auseinandersetzungsguthaben des Klägers und seines Bruders (S. 23); sie betreffen das Innenverhältnis der beiden Gesellschafter und stellen keine Vertragsauslegung dar; dort ist auch nicht gesagt, daß die Beklagte an den Bruder des Klägers 27.000 DM hätte zahlen wollen.

Bei ihrem Einwand, Schuldner der Kreditgewinnabgabe-Verpflichtung seien nicht der Kläger und sein Bruder, sondern die zwischen ihnen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB), die ihrerseits mit dem Verkauf des Grundstücks nichts zu tun gehabt habe, verkennt die Revision, daß eine derartige Gesellschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt; Vermögensträger sind die Gesellschafter selbst (Palandt/Gramm, BGB 26. Aufl. § 705 Anm. 1 b). Unvereinbar mit der tatrichterlichen Würdigung, von der die Beurteilung in der Revisionsinstanz auszugehen hat, ist der Einwand der Beklagten, sie könne nach Treu und Glauben die Erklärungen im Vertrag nicht anders verstanden haben, als daß nach dem Wegfall der übernommenen Hypothekengewinnabgabe (nicht die Kreditgewinnabgabe, sondern nur) die "fiktive Hypothekengewinnabgabe" zum Zuge kommen müsse. Soweit die Revision dem Berufungsrichter vorwirft, nicht von der tatsächlich entstandenen Kreditgewinnabgabe ausgegangen zu sein, sondern von ganz anderen Zahlen, indem er die Gläubigerverluste des Klägers außer Betracht gelassen und sie an anderer Stelle - ebenso wie die "hypothetischen Ausgleichsansprüche" des Mitgesellschafters - dem ermittelten Betrag noch zugeschlagen habe, handelt es sich nicht um die Vertragsauslegung als solche; dies sind Rechtsfolgerungen, die das Oberlandesgericht aus seinem Auslegungsergebnis gezogen hat (darüber, ob sie berechtigt sind, vgl. unten).

3.

Hat mithin die Beklagte im Innenverhältnis die Kreditgewinnabgabe zu tragen - und zwar nach oben begrenzt durch die Höhe dessen, was sie, wenn eine Hypothekengewinnabgabe entstanden wäre, auf diese hätte bezahlen müssen -, so war nunmehr Art und Umfang der von ihr geschuldeten Leistung zu bestimmen. Hierzu hat das angefochtene Urteil (S. 17) zunächst erwogen, daß sich die Vereinbarung der Parteien als Erfüllungsübernahme (§ 415 Abs. 3 BGB) auswirke; die Beklagte müsse den Kläger in dem Umfange von seiner Kreditgewinnabgabe-Verbindlichkeit befreien, in welchem diese durch den Wegfall der Umstellungsgrundschuld (gemeint ist: durch das Nichtentstehen einer Hypothekengewinnabgabe) eine Erhöhung erfahren habe. Das ist rechtlich bedenkenfrei. Denn das Finanzamt hat, wie bereits erwähnt, die Übernahme durch die Beklagte nicht genehmigt (vgl. § 60 LAG für den entsprechenden Fall der Vermögensabgabe), so daß im Außenverhältnis der Kläger Schuldner geblieben ist (neben seinem Bruder als Mitgesellschafter). Und da er an das Finanzamt noch keine Zahlungen geleistet hat (ebensowenig wie sein Bruder), steht ihm in der Tat gegen die Beklagte nur ein Anspruch auf Schuldbefreiung zu; er kann von ihr verlangen, daß sie ihrerseits an das Finanzamt zahlt und auf diese Weise seine Verbindlichkeit zum Erlöschen bringt (Urteile des Senats vom 1. Oktober 1958, V ZR 166/57, WM 1958, 1363, und vom 29. März 1961, V ZR 36/59, WM 1961, 863, 865). Dies hat die Beklagte unstreitig bereits in Höhe von 33.000 DM getan. Zu entscheiden blieb, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sie darüber hinaus noch weitere derartige Zahlungen erbringen muß.

Bei dieser Betrachtungsweise ist indessen das Berufungsgericht im weiteren Verlauf (BU S. 18 ff) nicht verblieben. Vielmehr hat es dem Kläger dann doch - wem auch nur zu einem Teil des eingeklagten Gesamtbetrages - einen Zahlungsanspruch zuerkannt. Für den Umfang der Erfüllungsübernahme, so ist sein Gedankengang, sei zwar die Gesamthöhe der Kreditgewinnabgabe zugrunde zu legen; denn die gesamte Abgabe, für die der Kläger gemäß § 179 Abs. 3 LAG dem Finanzamt gegenüber hafte, hänge mit seinem Schuldnergewinn aus der hypothekarisch gesicherten Reichsmark-Verbindlichkeit zusammen (d.h. ohne den von den Vertragschließenden seinerzeit nicht vorhergesehenen Wegfall dieser Verbindlichkeit wäre Überhaupt keine Kreditgewinnabgabe erwachsen). Der konkrete, vom Finanzamt festgesetzte Umfang der Abgabeschuld bedarf nach Ansicht des Oberlandesgerichts jedoch der Modifikation. Zusätzlich seien nämlich zugunsten des Klägers auch die Gläubigerverluste aus seinem und seines Bruders Gewerbebetrieb in Höhe von 8.438 DM zu berücksichtigen, die sich mindernd auf die Abgabeschuld ausgewirkt hätten. Ausgegangen werden müsse deshalb von einer - fiktiven - Kreditgewinnabgabe in der Höhe, wie sie festgesetzt worden wäre, wenn keine Gläubigerverluste bestanden hätten. Die Kreditgewinnabgabe errechne sich gemäß §§ 162, 172 LAG nach dem Unterschiedsbetrag zwischen den Schuldnergewinnen (§ 163 LAG) einerseits und den Gläubiger- und Betriebsverlusten (§§ 164, 166 LAG) andererseits; der Endbetrag der Abgabeschuld stelle also das Ergebnis einer Saldierung dar. Die Beklagte könne aber aus der Tatsache der Saldierung keine Vorteile für sich herleiten mit der Wirkung, daß ihr ein entsprechender Teil der Gläubigerverluste zugute komme und ihre Freistellungsverpflichtung dadurch verringert werde. Denn die Gläubigerverluste des Klägers hätten mit dem verkauften Grundstück nichts zu tun, sondern rührten ausnahmslos aus seinem gewerblichen Unternehmen her; sie würden daher dem Kläger auch dann in voller Höhe bei Errechnung seiner Kreditgewinnabgabeschuld gutgeschrieben worden sein, wenn die Umstellungsgrund schuld nicht vorhanden gewesen wäre.

Auf Grund dieser Erwägungen hat das Berufungsgericht eine Berechnung aufgestellt, um den mit Auflösung des Gewerbebetriebes gemäß § 179 LAG fällig gewordenen Ablösungsbetrag der Kreditgewinnabgabe (§ 199 LAG) zu ermitteln, weil von dessen Höhe der Umfang der Freistellungspflicht der Beklagten abhänge. Eine solche Pflicht, so meint es, bestehe nur in der Höhe, in der die Kreditgewinnabgabe "materiellrechtlich", d.h. bei richtiger Festsetzung entstanden sei. Das Finanzamt habe infolge Zugrundelegens eines falschen Fälligkeitszeitpunktes und sonstiger Rechtsirrtümer den Ablösungsbetrag unrichtig, nämlich zu hoch festgesetzt; allein es komme darauf für die hier interessierende Frage der Gläubigerverluste im Ergebnis nicht an, da sich diese Verluste, wie das Urteil im einzelnen darlegt, jedenfalls in absoluter Höhe von 6.314,13 DM mindernd auf die materiellrechtliche Abgabeschuld ausgewirkt hätten. Dazu kämen noch 4 1/2 % Zinsen für die Zeit vom 1. September 1952 bis zum 1. August 1956 in Höhe von 1.112,86 DM, so daß sich ein Endbetrag von 7.426,99 DM ergebe. In dieser Höhe kann nach Ansicht des Berufungsgerichts der Kläger von der Beklagten unmittelbar Zahlung beanspruchen.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht. Dahingestellt mag bleiben, wie die Bejahung eines Zahlungsanspruchs für den Kläger - der seinerseits bisher nichts an das Finanzamt gezahlt hat - mit der Vertragsauslegung im angefochtenen Urteil zu vereinbaren ist, wonach die Beklagte ihn lediglich von seiner Kreditgewinnabgabe Verbindlichkeit befreien und daher die von ihm geschuldeten Beträge an das Finanzamt entrichten muß. Denn keine Billigung verdient auf jeden Fall der Standpunkt, die vertragliche Verpflichtung der Beklagten gehe zahlenmäßig über das hinaus, was das Finanzamt an Kreditgewinnabgabe vom Kläger fordert. Das Berufungsgericht hat sich zur Rechtfertigung seiner Ansicht auf das bereits erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Februar 1958 (MDR 1958, 322 [BGH 19.02.1958 - V ZR 190/56]) bezogen, aus dessen Entscheidungsgründen es mehrere Sätze wörtlich anführt. Diese Ausführungen sind jedoch von ihm mißverstanden worden.

In dem damaligen Fall - der ebenfalls die im Wege ergänzender Vertragsauslegung ermittelte Pflicht eines Grundstückskäufers, den Verkäufer von einer bei Vertragsabschluß nicht vorhergesehenen Kreditgewinnabgabeschuld zu befreien, zum Gegenstand hatte - ging es um den Versuch des Käufers, eine zahlenmäßige Herabsetzung seiner Freistellungspflicht dadurch zu erreichen, daß er sich auf die Gläubigerverluste des Verkäufers gemäß § 164 LAG berief; diese Verluste, so machte er geltend, müßten ihm "anteilig" gutgebracht werden, weil die Summe der Schuldnergewinne (§ 163 LAG) höher sei als der Betrag, um den sich die Kreditgewinnabgabe infolge Nichtentstehens einer Hypothekengewinnabgabe erhöht habe; geboten sei daher, den von ihm vertraglich übernommenen Schuldnergewinn "in eine entsprechende Relation" zu den Gläubigerverlusten und zur tatsächlichen Höhe der Kreditgewinnabgabe zu bringen. Dem ist damals der erkennende Senat (vgl. den ungekürzten Urteilsabdruck WM 1958, 434, insbesondere S. 436 f) nicht gefolgt, weil die Gläubigerverluste mit dem verkauften Grundstück nichts zu tun hätten und der Käufer deshalb aus ihnen keinen persönlichen Gewinn auf Kosten des Verkäufers ziehen dürfe. Es blieb also dabei, daß der Grundstückskäufer seinen Vertragspartner ohne Rücksicht auf dessen Gläubigerverluste in voller Höhe von der Kreditgewinnabgabeschuld, soweit sie mit der früheren hypothekarischen Belastung zusammenhing, zu befreien hatte.

Im vorliegenden Fall dagegen würde sich, wenn nach der Berechnungsweise des Oberlandesgerichts verfahren würde, die Freistellungsverpflichtung durch die Gläubigerverluste erhöhen. Die Beklagte müßte dann, um dieser Pflicht nachzukommen, mehr aufwenden, als der Kläger dem Finanzamt an Kreditgewinnabgabe schuldet. Das ist nicht angängig. Nach rechtsirrtumsfreier tatrichterlicher Auslegung des Kaufvertrags hat die Beklagte nur für die wirklich erhobene Kreditgewinnabgabe einzustehen Daß sich das Vorhandensein von Gläubigerverlusten schuldmindernd zugunsten des Klägers ausgewirkt hat, berechtigt ihn nicht, auch diese Minderung von der Beklagten ersetzt zu verlangen. Eine dahingehende zusätzliche Belastung des Freistellungspflichtigen wäre unter keinem Gesichtspunkt auch nicht unter dem von Treu und Glauben, gerechtfertigt Sie würde praktisch darauf hinauslaufen, daß die Beklagte die Geschäftsverluste des Klägers bezahlen müßte, die sie nichts angehen; denn sie rühren, wie das angefochtene Urteil selbst zutreffend hervorhebt, ausnahmslos aus dem vom Kläger und seinem Bruder betriebenen gewerblichen Unternehmen her und haben mit dem verkauften Grundstück nichts zu tun. Die in jenem früheren Urteil vom Senat beiläufig aufgeworfene Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn Gläubiger- und Betriebsverluste einerseits und Schuldnergewinne andererseits sich die Waage hielten und infolgedessen kein "Mehrbetrag" im Sinne von § 162 LAG bestünde, stellt sich im vorliegenden Falle nicht, weil hier ein solcher Mehrbetrag unstreitig vorhanden ist.

Das angefochtene Urteil kann daher, soweit es dem Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 7.426,99 DM zuerkannt hat, nicht aufrechterhalten werden. Insoweit bereits abschließend im Sinne einer Klageabweisung zu entscheide, ist jedoch das Revisionsgericht nicht in der Lage. Denn der Kläger begehrt hilfsweise in voller Höhe des eingeklagten Betrages von 18.227,75 DM Schuldbefreiung; die Möglichkeit, daß er mit diesem Hilfsbegehren auch hinsichtlich der genannten 7.426,99 DM Erfolg hat, läßt sich im jetzigen Verfahrensstande nicht ausschließen.

4.

Hinsichtlich des Freistellungsanspruchs, der hiernach allein übrig bleibt, ist das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers vom Berufungsgericht zutreffend bejaht worden (BU S. 25 f). Die Revision erhebt zu diesem Punkt auch keine Einwendungen.

Was die Höhe des Anspruchs betrifft, so braucht das Zahlenwerk im Urteil nicht auf seine Richtigkeit nachgeprüft zu werden. Denn selbst wenn dem Berufungsgericht darin beizupflichten ist, daß der Umfang der Erfüllungsübernahme sich nicht nach der tatsächlich festgesetzten Kreditgewinnabgabe richte, sondern daß von einer "materiellrechtlichen Abgabeschuld", wie sie nach seiner Meinung das Finanzamt richtigerweise hätte festsetzen müssen, auszugehen sei, wird auf jeden Fall die Beklagte, die mit ihrer Revision diesen Ausgangspunkt angreift, dadurch im Ergebnis nicht beschwert; vielmehr stellt sie sich nach der Berechnung des angefochtenen Urteils sogar günstiger als nach der des Finanzamts. Das zeigt ein Vergleich der beiden Zusammenstellungen im Urteil, Seite 20 f, Abschnitt II 2 der Entscheidungsgründe, unter A ("Berechnung des Finanzamts") und unter B (Berechnung, wie sie das Oberlandesgericht für richtig hält; die dritte Zusammenstellung unter C hat außer Betracht zu bleiben, da sie zu Unrecht - vgl. oben Nr. 3 - die Gläubigerverluste unberücksichtigt läßt). Daß die finanzamtliche Berechnungsweise für die Beklagte unvorteilhafter ist, ergibt sich auch aus der Feststellung im unstreitigen Teil des Tatbestandes (BU S. 6), wonach der Kläger am 2. Februar 1960 dem Finanzamt - nach Abzug der von der Beklagten gezahlten 33.000 DM - noch 31.865,06 DM schuldete, während das Oberlandesgericht (S. 25 a.a.O.) den "restlichen Freistellungsanspruch" der Beklagten - wenn auch bezogen auf einen etwas früheren Zeitpunkt, nämlich den 10. Juli 1956 - nur mit 20.715,6 DM errechnet hat. Da dieser Betrag andererseits immer noch höher ist als die Klagesumme von 18.227,75 DM, in deren Höhe der Kläger hilfsweise Schuldbefreiung verlangt, kann für die Entscheidung davon ausgegangen werden, daß eine Kreditgewinnabgabe-Verbindlichkeit jedenfalls in letztgenannter Höhe besteht.

Den Einwand der Beklagten, die zwischen dem Klage und seinem Bruder bestehende Gesellschaft habe in der Zeit vom 1. Januar 1945 bis zum 20. Juni 1948 Betriebsverluste gehabt, die sich bei rechtzeitiger Geltendmachung mindernd auf den Umfang der Kreditgewinnabgabe ausgewirkt haben würden (Schriftsatz vom 6. Juni 1966), hat das Berufungsgericht mit Recht nicht durchgreifen lassen. Ob die Beklagte ihre Behauptung ausreichend substantiiert hatte, mag dahinstehen. Ebensowenig braucht entschieden zu werden, ob die Gesellschafter, um sich die Möglichkeit späterer Geltendmachung ihrer angeblichen Betriebsverluste zu erhalten, verpflichtet gewesen wären, ordnungsgemäß Bücher zu führen. Denn auf jeden Fall ist die Rüge der Revision, das Fehlen einer ordnungsmäßigen Buchführung dürfe keineswegs der Beklagten aufgebürdet werden, aus dem Grunde nicht stichhaltig, weil es sich dabei um Vorgänge handelt, die zeitlich vor dem Abschluß des Kaufvertrages vom 15. September 1949 lagen; wenn die Beklagte, wie die ergänzende Vertragsauslegung ergeben hat, sich damals zur Übernahme der Kreditgewinnabgabe verpflichtete, so tat sie das in dem Umfange, wie er den damaligen Verhältnissen entsprach, und sie kann ihre Verpflichtung nicht unter Hinweis auf ein früheres Fehlverhalten ihres Vertragspartners nachträglich einschränken. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang erneut die tatrichterliche Vertragsauslegung als inhaltlich unrichtig bemängelt, überschreitet sie die ihr verfahrensrechtlich gezogenen Grenzen. Da die Beklagte im Innenverhältnis der Parteien verpflichtet war, die Kreditgewinnabgabe zu bezahlen, fallen auch ihr und nicht dem Kläger die Säumniszuschläge zur Last, die infolge Nichtzahlung fällig geworden sind.

Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Verneinung eines Zurückbehaltungsrechts (§ 273 BGB), das die Beklagte hilfsweise geltend gemacht hatte mit dem Antrag, sie nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegenüber seinem Bruder zu verurteilen. Solche Ansprüche stehen dem Kläger, wie das angefochtene Urteil zutreffend darlegt, nicht zu; vielmehr ist er, da die Belastung der Gesellschafter mit der Kreditgewinnabgabe ausschließlich auf seinen eigenen Schuldnergewinn (Wegfall der hypothekarischen Belastung) zurückzuführen ist, im Innenverhältnis der beiden Brüder seinerseits ausgleichspflichtig. Was die Revision mit ihrem Einwand, "das Geld" sei "der Gesellschaft zugute gekommen", sagen will, bleibt unverständlich.

5.

Nach der Vertragsauslegung im angefochtenen Urteil hat die Beklagte den Kläger nur insoweit von der Kreditgewinnabgabe freizustellen, als sie, wenn die dingliche Belastung des gekauften Grundstücks bestehen geblieben wäre, ihrerseits Hypothekengewinnabgabe oder sonstige Zahlungen an das Finanzamt hätte leisten müssen. Die "fiktive" Höhe derjenigen Leistungen, die sie wegen Entstehung der Kreditgewinnabgabe nicht zu erbringen brauchte, bildet die obere Grenze ihrer Freistellungspflicht. Auf die von ihr ersparten Zahlungen kommt es mithin für die Entscheidung nicht an, falls sie nach Abzug der bereits gezahlten 33.000 DM höher gewesen wären als der eingeklagte Betrag von 18.227,75 DM; bleiben sie dagegen hinter ihm zurück, so verringert sich der Klageanspruch um den Unterschiedsbetrag.

Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Nach seiner Berechnung (BU S. 22 f) übersteigt das, was die Beklagte in jenem hypothetischen Fall hätte aufwenden müssen, den Ablösungsbetrag der Kreditgewinnabgabe erheblich; denn ihre Aufwendungen würden sich danach auf 77.538 DM belaufen haben; sie wären also, wenn man sie um 33.000 DM kürzt, immer noch mehr als doppelt so hoch wie die Klagesumme. Das hätte zur Folge, daß die Klage, soweit sie (nicht auf Zahlung, sondern) hilfsweise auf Schuldbefreiung gerichtet ist, in voller Höhe Erfolg haben müßte. Gegen die Berechnung des angefochtenen Urteils bestehen indessen in mehrfacher Hinsicht Bedenken.

Verfehlt ist zunächst, daß das Berufungsgericht auch hier wiederum die Gläubigerverluste des Klägers in Höhe von 8.438 DM zu lasten der Beklagten in Rechnung gestellt hat. Sie haben, wie oben dargelegt (Nr. 3), mit dem Verkauf des Grundstücks nichts zu tun, so daß durch sie der Betrag, den die Beklagte bei Bestehenbleiben der dinglichen Belastung an das Finanzamt hätte entrichten müssen, keine Erhöhung erfahren konnte. Etwas Abweichendes ergibt sich entgegen der Meinung des Berufungsgerichts auch nicht aus dem Gesichtspunkt der "Gleichheit der Chancen".

Aber auch die danach verbleibende Restsumme von 69.099,20 DM (die Zahl 69.100,20 im Urteil beruht auf einem Rechenfehler) läßt sich nicht halten. Zu ihr ist das Berufungsgericht gelangt, indem es einerseits die Umstellungsgrundschuld von 70.200 DM, die Grundschuldzinsen für die Zeit bis 10. Januar 1956 von 20.007 DM sowie die in der privatschriftlichen Zusatzvereinbarung vom 15. September 1949 seitens der Beklagten übernommenen Soforthilfeabgabezinsen von 2.000 DM, andererseits den finanzamtlichen Verzicht gemäß § 3 a HypSichG von 20.428,20 DM und einen möglichen Erlaß von Abgabeleistungen gemäß § 100 LAG von 2.679,60 DM (vgl. Auskunft des Finanzamts D.-Süd vom 30. November 1965, S. 2) einander gegenübergestellt hat. Diese schematische Berechnungsweise wird indessen dem Erfordernis, den hypothetischen Tatsachenverlauf möglichst genau zu ermitteln, nicht gerecht. Die Beklagte hätte wahrscheinlich, wenn sie zur Entrichtung von Hypothekengewinnabgabe herangezogen worden wäre, alle sich ihr nach der Gesetzeslage bietenden Möglichkeiten ausgeschöpft, um Zahlungsherabsetzungen oder -erleichterungen zu erlangen. Der Umstand, daß die Hypothekengewinnabgabe nicht auf einmal, sondern in vierteljährlichen, bis zum Jahre 1979 sich erstreckenden Teilbeträgen zu tilgen gewesen wäre (§§ 105, 106 LAG), spielt freilich im vorliegenden Fall (anders als in dem Urteil des Senats vom 25. März 1959 V ZR 14/58, WM 1959, 665 - LM LAG § 199 Nr. 2) keine maßgebliche Rolle, weil es hier lediglich auf eine rechnerische Gegenüberstellung des Umfange der fiktiven Hypothekengewinn- und der tatsächlich entstandenen Kreditgewinnabgabe ankommt, und zwar bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt, als den das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum den 10. Januar 1956 zugrunde gelegt hat. Dagegen durfte nicht außer acht gelassen werden, daß es der Beklagten jederzeit freigestanden hätte, ihre Hypothekengewinnabgabeschuld durch eine einmalige Zahlung gemäß § 199 LAG abzulösen. Ob sie von dieser Chance Gebrauch machen wollte, war allerdings ausschließlich Sache ihres eigenen Ermessens (Urteil vom 18. April 1956, V ZR 165/54, WM 1956, 1233). Immerhin erscheint keineswegs ausgeschlossen, daß sie es getan und dann finanziell günstiger gestanden hätte als im Falle der Nichtablösung. Dies hätte vom Tatrichter geklärt und dazu insbesondere die genaue Höhe des Ablösungsbetrages am 10. Januar 1956 festgestellt werden müssen (zweckmäßigerweise durch eine Auskunft des zuständigen Finanzamts).

Rechtsirrig sind ferner die Ausführungen des angefochtenen Urteils zu § 101 LAG (S. 27 f). Hiernach entsteht bei Verbindlichkeiten, die erst nach dem 8. Mai 1945 begründet wurden, keine Hypothekengewinnabgabe; die Abgabeschuld beschränkt sich in diesem Falle auf den Gesamtbetrag der nach § 105 Abs. 1 LAG bis zum 31. März 1952 fällig gewordenen Tilgungsbeträge für die Umstellungsgrundschuld. Das Oberlandesgericht ist selbst der Ansicht, daß die Beklagte, wenn die von ihr übernommene Grundstücksbelastung bestehen geblieben wäre, sich dem Finanzamt gegenüber mit Erfolg auf § 101 LAG hätte berufen können, da in der Tat eine "spätvalutierte" Verbindlichkeit vorgelegen habe. Gleichwohl meint es, eine Minderung ihrer Freistellungspflicht sei dadurch nicht eingetreten, weil dem Kläger dann aus dem Gesichtspunkt des Geschäftsgrundlage-Wegfalls "zur Beseitigung der eingetretenen erheblichen Äquivalenzstörung" ein Ausgleichsanspruch nach § 242 BGB zugestanden hätte. Das wird von der Revision im Ergebnis mit Recht gerügt. Es bedarf dazu keines Eingehens auf die weiteren, von ihr beanstandeten Urteilsausführungen über die angeblich mangelnde Vergleichbarkeit der beiden Ansprüche auf Ausgleich und aus Erfüllungsübernahme sowie über die Auswirkungen eines vermeintlichen Verschuldens des Klägers. Denn bevor ein Ausgleichsanspruch bejaht werden durfte, hätte der Berufungsrichter zunächst einmal, wie er das bei der Kreditgewinnabgabe mit Recht getan hat (vgl. oben zu Nr. 2), prüfen müssen, ob die Parteien diesen Fall - Nichtentstehen einer Hypothekengewinnabgabe wegen "Spätvalutierung" - etwa vertraglich geregelt haben (wirklicher Vertragswille) oder ob sich im Wege ergänzender Auslegung ermitteln läßt, was sie, wenn ihnen die spätere Entwicklung bekannt gewesen wäre, insoweit vereinbart haben würden (hypothetischer Vertragswille). Außerdem fehlt in Ermangelung zahlenmäßiger Feststellungen jeder Anhaltspunkt dafür, daß die von der Beklagten unter Hinweis auf § 101 LAG erstrebte Herabsetzung ihrer Freistellungspflicht zu einem untragbaren Ergebnis führen würde (Urteil des erkennenden Senats vom 18. November 1960, V ZR 140/59, WM 1961, 212, 215 = NJW 1961, 553, 555 [BGH 18.11.1960 - V ZR 140/59]) [BGH 18.11.1960 - V ZR 140/59].

Ebenfalls nicht bedenkenfrei sind andererseits die Ausführungen über die Anwendbarkeit des § 101 LAG zugunsten der Beklagten. Das Berufungsgericht hat dabei möglicherweise die Ausnahmevorschrift im zweiten Absatz dieses Paragraphen übersehen, auf die sich der Kläger berufen und für die er, um ihre Voraussetzungen darzutun, Tatsachen vorgetragen hatte (Schriftsätze vom 1. Februar 1964, vom 9. Juni 1964, S. 9, und vom 20. April 1966, S. 2 ff). In der vom Gericht eingeholten Auskunft des Finanzamts D.-Süd vom 11. März 1965 wird die Auffassung vertreten, daß auf die - fiktive - Abgabeschuld der Beklagten nicht § 101 Abs. 1, sondern Abs. 2 LAG anzuwenden gewesen wäre. Die Erörterungen im Erläuterungsbuch von Harmening (LAG § 101 Anm. 10), auf die das angefochtene Urteil demgegenüber verweist, scheinen nicht einschlägig zu sein, da sie den ersten Absatz jener Vorschrift betreffen (die Erläuterungen zu Abs. 2 beginnen erst mit Anm. 16) und den - hier nicht vorliegenden - Sonderfall der Schuldumwandlung (Novation) zum Gegenstand haben. Angesichts der verwickelten und wenig übersichtlichen Rechtslage würde es zweckmäßig gewesen sein, durch eine Rückfrage bei dem Finanzamt, das für die Hypothekengewinnabgabe zuständig gewesen wäre, einwandfrei zu klären, ob es gegebenenfalls eine solche Abgabe erhoben hätte oder nicht.

6.

Das angefochtene Urteil muß daher aufgehoben und die Sache, da sie weiterer Aufklärung bedarf, an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§§ 564, 565 ZPO). Diesem ist auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen; denn sie hängt von dem endgültigen Prozeßausgang ab.