Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.06.1967, Az.: KZR 5/66
„Rinderbesamung II“
Klage auf Beteiligung an der Durchführung der künstlichen Besamung bei den Rindern der Genossen einer Rinderbesamungsgenossenschaft; Bestimmung des relevanten Marktes für die künstliche Besamung von Rindern; Beteiligung frei praktizierender Tierärzte an der Durchführung der Rinderbesamung; Merkmale wesentlichen Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt; Begriff der marktbeherrschenden Stellung; Abwehr eines Monopolmissbrauchs
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 08.06.1967
- Aktenzeichen
- KZR 5/66
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1967, 11800
- Entscheidungsname
- Rinderbesamung II
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Schleswig - 20.05.1966
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DB 1967, 1848 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1967, 989 (Volltext mit amtl. LS)
Verfahrensgegenstand
Rinderbesamung II
Prozessführer
1. Praktischer Tierarzt Dr. med. vet. Helmut G. in E., L. L.straße ...
2. Praktischer Tierarzt Dr. med. vet. Adolf-Friedrich W. in E., T.
Prozessgegner
Rinderbesamungsgenossenschaft O., eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht, in E.,
gesetzlich vertreten durch den Landwirt Julius K. in Groß D. bei R. und den Landwirt Georg E. in B. bei E.
Amtlicher Leitsatz
Die Tatbestandsmäßigkeit des "Behinderns" indiziert nicht ohne weiteres dessen Unbilligkeit. Die Tatsachen, aus denen sich die Unbilligkeit der Behinderung ergeben soll, muß derjenige darlegen, der aus der unbilligen Behinderung Ansprüche für sich herleiten will, und zwar jedenfalls insoweit, als diese Tatsachen seinem eigenen Wissenskreis angehören.
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juni 1967
unter Mitwirkung
des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h.c. Heusinger und
der Bundesrichter Dr. Löscher, Jungbluth, Hill und Dr. Faller
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 20. Mai 1966 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Tatbestand
Die beiden Kläger, frei praktizierende Tierärzte in E., wollen in ihrem Praxisbereich an der Durchführung der künstlichen Besamung bei den Rindern der Genossen der beklagten Rinderbesamungsgenossenschaft O. beteiligt werden.
Die beklagte Genossenschaft, die aus dem Zusammenschluß der Stierhaltungsgenossenschaft E. - Q. mit der L. Besamungs-Gesellschaft mbH (am 1. Dezember 1961) und der Rinderbesamungsgenossenschaft Ol. (am 13. Juli 1964) hervorgegangen ist, ist die einzige zugelassene Rinderbesamungsstelle, die im Bereich der Kreise E. und Ol. sowie der Hansestadt L. ihren Sitz hat. Sie beschränkt sich auf die künstliche Besamung von Rindern, deren Eigentümer ihr als Mitglieder angehören.
Sie hat aber auch in den angrenzenden Landkreisen Genossen und steht in Vertragsbeziehungen zu anderen Besamungsgenossenschaften, um eine größere Auswahl an Sperma zur Verfügung zu haben. Andererseits sind Bauern, die in ihrem Bereich ansässig sind, Mitglieder anderer Genossenschaften, insbesondere, soweit sie rotbuntes und Angler Vieh halten; die Beklagte selbst hält nur schwarzbunte Bullen. In dem hier interessierenden Gebiet E. - L. läßt die Beklagte seit dem Zusammenschluß vom 1. Dezember 1961 die Rinderbesamung nur noch in Außenbezirken von frei praktizierenden Tierärzten, im übrigen aber und besonders in der näheren Umgebung ihrer Besamungsstation E. von angestellten Tierärzten und vor allem von ihren Besamungstechnikern durchführen.
Der Kläger zu 2 war bis Ende 1960 als angestellter Tierarzt bei der damaligen Stierhaltungsgenossenschaft E. - Q. beschäftigt gewesen. Nach der Gründung einer gemeinsamen Praxis führten sodann die beiden Kläger im Auftrag dieser Stierhaltungsgenossenschaft als deren freie Mitarbeiter in bestimmten, ihnen von der Genossenschaft zugewiesenen Bezirken die künstliche Rinderbesamung gegen eine Vergütung von 10,- DM je Tier durch. Seit dem Zusammenschluß der Genossenschaft E. mit der L. Gesellschaft und der im Zuge dieses Zusammenschlusses erfolgten Neuaufteilung ihres Gebietes bedurfte die Beklagte der Mitwirkung der Kläger nicht mehr; sie beendete deshalb das Vertragsverhältnis mit ihnen und belieferte sie auch nicht mehr mit dem für die Rinderbesamung benötigten Sperma.
Die Kläger meinen, die Beklagte sei verpflichtet, auf Wunsch ihrer Genossen deren Rinder auch durch andere als die von ihr beauftragten Tierärzte künstlich besamen zu lassen und diesen anderen Tierärzten, also auch ihnen, das für die Rinderbesamung erforderliche Sperma zur Verfügung zu stellen. Sie stützen diese Auffassung vor allem auf die rechtlichen Gesichtspunkte der Verpflichtung zum Schadensersatz wegen eines Verstoßes gegen das für marktbeherrschende Unternehmen geltende Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 (i.V.m. § 35) GWB, wegen eines gegen die guten Sitten verstoßenden Monopolmißbrauchs im Sinne des § 826 BGB, wegen eines unzulässigen Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften der Tierärzte Ordnung, die nach Auffassung der Kläger auch den Schutz der Tierärzte bezwecken, und wegen einer Verletzung ihres im Grundgesetz garantierten Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.
Die Kläger haben ihr Ziel vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht mit wechselnden Anträgen verfolgt. Landgericht und Oberlandesgericht haben ihre Klage jedoch aus keinem der von ihnen angeführten rechtlichen Gesichtspunkte für begründet erachtet. Das Landgericht hat ihre Klage durch Urteil vom 20. März 1963 abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihre Berufung durch das erste Berufungsurteil vom 29. November 1963 zurückgewiesen.
Auf die erste Revision der Kläger hat der erkennende Senat durch Urteil vom 20. November 1964 - KZR 3/64 - (BGHZ 42, 318) das erste Berufungsurteil vom 29. November 1963 aufgehoben und die Sache zur and er weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. In dem ersten Revisionsurteil vom 20. November 1964 ist ausgeführt: Soweit die Ansprüche der Kläger auf § 26 Abs. 2 i.V.m. § 35 GWB gestützt sein könnten, sei ihre Abweisung jedenfalls mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht haltbar. Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung sei die beklagte Genossenschaft im vorliegenden Fall als ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne der §§ 22, 26 Abs. 2 GWB anzusehen; der sachlich relevante "Markt" sei der Markt für eine kombinierte Leistung, bestehend aus der Lieferung von Rindersamen und der Vornahme der künstlichen Besamung mit diesem Samen bei den Rindern der Tierhalter; der örtlich relevante "Markt" decke sich mit dem Gebiet, in dem die Beklagte nach ihrer Satzung tätig werde. Die vom Landgericht verneinte, vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob frei praktizierende Tierärzte, die an der Durchführung der Rinderbesamung beteiligt sind oder beteiligt sein wollen, "Unternehmen" im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB sein könnten, sei ebenfalls zu bejahen. Die danach weiter erforderliche Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB im vorliegenden Falle erfüllt seien, müsse zunächst der Tatsachenrichter vornehmen. Soweit die Klagansprüche auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Monopolmißbrauchs gestützt sein könnten, sei ihre Abweisung mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls rechtlich nicht haltbar; auch insoweit fehle es indes zu einer abschließenden Entscheidung noch an einschlägigen tatsächlichen Feststellungen. Soweit die Klagansprüche schließlich noch auf andere rechtliche Gesichtspunkte gestützt worden seien, sei gegen deren Ablehnung durch das Berufungsgericht rechtlich nichts zu erinnern.
In der anderweiten Verhandlung vor dem Oberlandesgericht haben die Kläger zuletzt beantragt,
I.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der im Gesetz vorgesehenen Geld- oder Haftstrafen für den Bereich der früheren Rinderbesamungsgenossenschaft E.-L. e.G.m.b.H. zu unterlassen, bei den Genossen der Beklagten
- a)
sie, die Kläger, von der Durchführung der künstlichen Besamung auszuschließen oder
- b)
gegenüber anderen an der künstlichen Besamung teilnehmenden Tierärzten unmittelbar oder mittelbar
- 1.
zu behindern oder
- 2.
unterschiedlich zu behandeln;
hilfsweise,
II.
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihnen Samen zur künstlichen Besamung von Rindvieh ihrer Klienten, soweit sie Genossen der Beklagten sind, zur Verfügung zu stellen, und zwar Zug um Zug gegen einen von der Beklagten nach billigem Ermessen zu bestimmenden Preis;
weiter hilfsweise,
III.
festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist,
- a)
die Kläger von der Durchführung der künstlichen Besamung dadurch auszuschließen, daß sie Mitgliedern auferlegt, eine künstliche Besamung nur durch Tierärzte oder Besamungstechniker durchführen zu lassen, die bei ihr angestellt sind,
- b)
den Klägern die Aushändigung von Sperma zur künstlichen Besamung von Rindvieh Zug um Zug gegen Zahlung eines von ihr nach billigem Ermessen zu bestimmenden Preises zu verweigern, wenn und soweit die Kläger einen Auftrag zur künstlichen Besamung von einem Rinderzüchter haben.
Das Oberlandesgericht hat nach Beweisaufnahme durch das jetzt angefochtene zweite Berufungsurteil vom 20. Mai 1966 die Berufung der Kläger gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts vom 20. März 1963 erneut zurückgewiesen.
Mit ihrer jetzigen zweiten Revision verfolgen die Kläger ihre im Berufungsrechtszug zuletzt gestellten Klaganträge weiter. Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt hat zu den in dem Rechtsstreit aufgeworfenen kartellrechtlichen Fragen schriftlich und in der mündlichen Revisionsverhandlung Stellung genommen.
Entscheidungsgründe
1.
Das Berufungsgericht hat die Klage jedenfalls mit dem zuletzt gestellten ersten Hauptantrag. (Antrag zu I a) für zulässig erachtet, da für diesen Antrag sowohl die nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche Bestimmtheit als auch das Rechtsschutzbedürfnis der Kläger zu bejahen sei. Den Hauptantrag zu I b dagegen, sofern er ein selbständiger Antrag und nicht etwa nur eine unschädliche Erläuterung des Antrags zu I a sein solle, hat das Berufungsgericht als unzulässig angesehen, weil er nur die Merkmale des Gesetzes wiedergebe, ohne konkret zu sagen, was die Beklagte zu unterlassen habe. Der Hilfsantrag zu II würde nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls zulässig sein, da er auf eine über den Unterlassungsantrag hinausgehende Feststellung abziele, die im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht Gegenstand einer Leistungsklage sein könne; der Hilfsantrag zu III b würde nach Meinung des Berufungsgerichts nur eine andere Formulierung des Antrags zu II darstellen. Der Hilfsantrag zu III a hinwiederum würde nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein bloßes Spiegelbild des Hauptantrags und damit als Feststellungsantrag unzulässig sein, weil die entsprechende Leistungsklage möglich sei.
Auf die danach vom Berufungsgericht unterschiedlich beantworteten Fragen der Zulässigkeit der einzelnen Haupt- und Hilfsanträge der Kläger braucht hier indes ebensowenig näher eingegangen zu werden wie auf den in der schriftlichen Revisionsbegründung der Kläger gemachten Vorschlag, wie ihr Hauptantrag verstanden werden solle, und auf die in der schriftlichen Revisionserwiderung der Beklagten erörterte Frage, ob diese von den Klägern begehrte Auslegung ihres Hauptantrags eine unzulässige Klagänderung darstelle. Denn gleichgültig, wie die Kläger ihre Klaganträge bisher formuliert haben oder zweckmäßigerweise noch anders formulieren könnten, in der Sache selbst kann ihr Klagebegehren nach den jedenfalls im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstandenden nunmehrigen Ausführungen des Berufungsgerichts schon deshalb keinen Erfolg haben, weil von den tatbestandlichen Merkmalen des Diskriminierungsverbots (§ 26 Abs. 2 GWB), - auf das die Kläger ihr Klagebegehren in erster Linie stützen -, zumindest die alternativ nebeneinandergestellten Merkmale der. "unbilligen Behinderung" oder der "ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgenden unterschiedlichen Behandlung" nicht gegeben sind. Es kann daher insbesondere auch unerörtert bleiben, wie die Kläger, wenn die tatbestandlichen Merkmale des Diskriminierungsverbots gegeben wären, ihre Klaganträge sachgerecht zu formulieren haben würden und inwieweit sie dabei die Verurteilung der Beklagten zum Abschluß von Verträgen mit ihnen beantragen könnten.
2.
In seiner jetzt angefochtenen Entscheidung ist das Berufungsgericht der bei der Aufhebung seines ersten Berufungsurteils im ersten Revisionsurteil zugrunde gelegten rechtlichen Beurteilung gefolgt, daß die Beklagte ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne der §§ 22, 26 Abs. 2 GWB sei. Die - im vorstehenden "Tatbestand" berücksichtigten - geringfügigen Änderungen oder Klarstellungen des Sachverhalts, die das Berufungsgericht gegenüber - dem im ersten Revisionsurteil zugrunde gelegten Sachverhalt festgestellt hat, rechtfertigen, wie es zutreffend darlegt, keine abweichende Beurteilung. Nach den neueren Feststellungen des Berufungsgerichts gehören der beklagten Genossenschaft, die nach wie vor im Gebiet E. - L. die einzige dort ansässige zugelassene Besamungsstelle ist, im Kreis E. von den insgesamt 1101 Rinderhaltern mit 17.888 Kühen und Färsen allerdings nur 809 Rinderhalter mit 10.869 besamten Rindern als Mitglieder an, während andere, außerhalb ansässige Genossenschaften im Kreis E. 50 Mitglieder mit 540 besamten Tieren haben. Die Beklagte ist danach zwar nicht, wie im ersten Revisionsurteil angenommen worden war, die einzige Stelle, die im Kreis Eutin die künstliche Besamung von Rindern durchführt. Sie ist aber gleichwohl entgegen der in ihrer Revisionserwiderung vertretenen Auffassung in diesem ihrem Kerngebiet in Bezug auf die künstliche Rinderbesamung zumindest "keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt" und auch damit noch "marktbeherrschend" im Sinne der §§ 22, 26 Abs. 2 GWB.
3.
Bei der ihm durch das erste Revisionsurteil aufgegebenen Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB im vorliegenden Fall erfüllt seien, ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, es fehle bereits an dem Merkmal, daß der Geschäftsverkehr, an dem die Kläger teilnehmen wollen, gleichartigen Unternehmen - hier: anderen Tierärzten - "üblicherweise zugänglich" ist. Ob die von der Revision dagegen erhobenen Eugen begründet sind, kann letztlich unentschieden bleiben, da das Klagebegehren, soweit es auf § 26 Abs. 2 (i.V.m. § 35) GWB gestützt sein könnte, nach den anschließend (unten bei 4) zu erörternden, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts jedenfalls auch daran scheitern müßte, daß die weiteren Merkmale des § 26 Abs. 2 GWB - "unbillige Behinderung" oder "ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgende unterschiedliche Behandlung" der Kläger in diesem Geschäftsverkehr - nicht gegeben sind.
a)
Die Auffassung, daß der Geschäftsverkehr, an dem die Kläger teilnehmen wollen, anderen Tierärzten nicht Üblicherweise zugänglich sei, hat das Berufungsgericht im wesentlichen wie folgt begründet:
Entgegen der Meinung der Kläger komme es nicht darauf an, ob in anderen Bundesländern den Tierärzten die Teilnahme an der künstlichen Rinderbesamung üblicherweise zugänglich sei. Die Verhältnisse in anderen Bundesländern könnten zur Beurteilung der streitigen Rechtsfragen nicht herangezogen werden, weil sie - wie näher dargelegt wird - deutlich, zum Teil ganz erheblich von den Verhältnissen in Schleswig-Holstein abwichen, namentlich in Bezug auf den Anteil der künstlich besamten Kühe am gesamten Kuhbestand, auf die Anzahl von Besamungshauptstellen und auf den Anteil hauptamtlicher Kräfte an der Durchführung der künstlichen Rinderbesamung.
In Schleswig-Holstein jedenfalls sei es nicht Üblich, jeden praktizierenden Tierarzt an der Rinderbesamung zu beteiligen. Nach den in diesem Rechtsstreit herangezogenen, voneinander abweichenden Zahlenangaben schwanke die Gesamtzahl der frei praktizierenden Tierärzte in Schleswig-Holstein zwischen 288 und 344, der Anteil der an der Besamung beteiligten frei praktizierenden Tierärzte zwischen 57 % und 67 %, der Anteil der nicht beteiligten Tierärzte demgemäß zwischen 43 % und 33 %. Auch der geringste in Betracht kommende Prozentsatz von 33 % nichtbeteiligter frei praktizierender Tierärzte sei ein nennenswerter Anteil. Nach der Stellungnahme der Tierärztekammer beruhe die Nichtbeteiligung dieser Tierärzte keineswegs überall auf deren freiem Entschluß. Es werde beispielsweise berichtet, daß nur wenigen Tierärzten, die sich neu niederlassen, eine Beteiligung eingeräumt werde, daß die Neueinteilung von Besamungsbezirken zum Ausschluß von Tierärzten führe, und daß Zulassungsanträge von Tierärzten abgelehnt worden seien, weil die ansässige Genossenschaft hauptamtliche Kräfte beschäftigen wollte. Sach Auffassung der Tierärztekammer sehe nur ein nicht erwähnenswerter Teil der gut 30 % nichtbeteiligten Tierärzte aus eigenem Entschluß von der Mitwirkung an der Rinderbesamung ab. Die Zahl der an der Besamung beteiligten frei praktizierenden Tierärzte sei denn auch seit 1958 mit geringen Schwankungen nahezu konstant geblieben. Die Zahl der hauptamtlich beschäftigten Tierärzte sei allerdings seit 1957 erheblich gesunken (von 46 im Jahre 1957 auf 28 im Jahre 1964), aber während der gleichen Zeit sei die Zahl der Tierzuchttechniker von 22 auf 51 gestiegen.
Bei diesen Zahlen sei noch zu berücksichtigen, daß sie nur einen Durchschnitt wiedergäben. Tatsächlich seien die Verhältnisse bei den einzelnen Genossenschaften unterschiedlich. Während kleine Genossenschaften mit einem engen Wirkungsbereich verhältnismäßig viele hauptamtliche Kräfte beschäftigten, seien die größeren Vereinigungen in stärkerem Maße auf die Mitwirkung von Tierärzten in ihren Außenbezirken angewiesen. Zu den letzteren gehöre auch die Beklagte selbst; sie beschäftige dementsprechend verhältnismäßig viele frei praktizierende Tierärzte, aber eben nicht, weil sie üblicherweise schlechthin frei praktizierende Tierärzte zulasse, sondern deshalb, weil sie nach den örtlichen Gegebenheiten in gewissem Umfang auf sie angewiesen sei.
Nach alledem habe sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise, nämlich der Tierärzte und der Besamungsgenossenschaften, nicht in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung der von den Klägern in Anspruch genommene Geschäftsverkehr als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet. Insbesondere sähen die Besamungsgenossenschaften in Schleswig-Holstein den Geschäftsverkehr, den die Kläger sich vorstellen, nicht als angemessen an. Sie betrauten frei praktizierende Tierärzte nach ihren Gegebenheiten, oder sie sähen davon ab. Ob die Kläger befugt seien, sich mit rechtlicher Wirkung zum Sprecher von Genossen zu machen, die mit dieser Praxis der Genossenschaften nicht einverstanden seien, möge dahinstehen. Aus der Fortführung der Geschäftspraxis ergebe sich, daß jedenfalls die Mehrheit der Genossen damit einverstanden sei.
Den Einwand der Kläger, auf die Auffassung der schleswig-holsteinischen Besamungsgenossenschaften dürfe nicht abgestellt werden, weil diese Auffassung wiederum durch diskriminierende Maßnahmen ihrer Arbeitsgemeinschaft zustande gekommen sei, hat das Berufungsgericht nicht gesondert geprüft. Denn wenn, so meint das Berufungsgericht, solchenfalls trotz Fehlens eines vergleichbaren Marktes in Schleswig-Holstein § 26 Abs. 2 GWBüberüberhaupt noch Anwendung finden könnte und bei Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB gemäß dem Einwand der Kläger eine übliche Beschränkung des marktbeherrschenden Unternehmens auf eine Auswahl von Geschäftspartnern festzustellen sein sollte, dann müsse zusätzlich untersucht werden, ob diese Beschränkung willkürlich sei. Das aber sei im wesentlichen dieselbe Prüfung, wie sie im Hinblick auf das Merkmal des sachlich gerechtfertigten Grundes in § 26 Abs. 2 GWB ohnehin noch vorgenommen werden müsse.
b)
Wenn das Berufungsgericht sich bei der Prüfung der Frage, ob die Teilnahme an der künstlichen Rinderbesamung den Tierärzten "üblicherweise zugänglich" ist, auf die Betrachtung der Verhältnisse in Schleswig-Holstein beschränkt hat, so sind dagegen rechtliche Bedenken an sich nicht zu erheben. Der erkennende Senat hatte zwar in dem ersten Revisionsurteil zu beachten gegeben, daß das Merkmal, ob ein Geschäftsverkehr gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich sei, sich nicht nach der Geschäftspraxis gerade desjenigen Unternehmens bestimmen könne, in dessen Verhalten gegenüber dem diskriminierten anderen Unternehmen die Diskriminierung liegen soll. Der erkennende Senat war aber schon damals davon ausgegangen, daß es wohl genügen würde, das in diesem Rechtsstreit als diskriminierend beanstandete Verhalten der Beklagten in Vergleich zusetzen zu den gerade in Schleswig-Holstein im allgemeinen anzutreffenden und im Lichte des einschlägigen Landesrechtes zu betrachtenden tatsächlichen Verhältnissen der Organisation und der Geschäftspraxis der künstlichen Rinderbesamung sowie des Umfangs und der Rechtsform der Beteiligung frei praktizierender Tierärzte daran. Im vorliegenden zweiten Revisionsverfahren hat auch das Bundeskartellamt den Standpunkt vertreten, daß die Prüfung, ob ein Geschäftsverkehr im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich sei, sich durchaus nicht immer auf den gesamten Geltungsbereich des Gesetzes erstrecken müsse, daß diese Prüfung sich im vorliegenden Falle also auf Schleswig-Holstein beschränken könne, vorausgesetzt allerdings, daß sich damit für einen größeren Tätigkeitsbereich als den der Beklagten selbst ein echtes Wettbewerbsverhalten in Bezug auf den in Rede stehenden Geschäftsverkehr feststellen lasse. Ber eingehenden Ausführungen des Berufungsgerichts zur Andersartigkeit der Verhältnisse in den anderen Bundesländern hätte es daher an sich gar nicht bedurft, so daß die von der Revision insoweit erhobenen Rügen auf sich beruhen können.
Dagegen hätte es in diesem Zusammenhang durchaus auf den Einwand der Kläger ankommen können, daß das Verhalten der beklagten und der anderen Besamungsgenossenschaft in in Schleswig-Holstein gegenüber den frei praktizierenden Tierärzten auf Maßnahmen der Arbeitsgemeinschaft der Genossenschaften zurückzuführen sei. Denn ein durch Maßnahmen der Arbeitsgemeinschaft gesteuertes Verhalten der Genossenschaften gegenüber den Tierärzten in Schleswig-Holstein konnte, wie der Revision in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt zuzugeben ist, möglich er weise nicht als "üblich" im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB anzusehen sein, so daß es dann gegebenenfalls weiterer Erörterungen darüber bedurft hätte, was ohne eine solche Steuerung in Schleswig-Holstein "üblich" wäre. Doch kann das ebenfalls auf sich beruhen, weil gegen die Meinung des Berufungsgerichts, die Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung sei den Tierärzten in Schleswig-Holstein nicht "üblicherweise zugänglich", auch noch aus anderen, im folgenden zu erörternden Gründen Bedenken bestehen könnten.
c)
Das Berufungsgericht hat nämlich die nach dem ersten Revisionsurteil zu stellende Frage, was sich - in Schleswig-Holstein - in Bezug auf die Beteiligung frei praktizierender Tierärzte an der künstlichen Rinderbesamung in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet habe, allzu sehr unter dem Gesichtspunkt behandelt, ob es in Schleswig-Holstein üblich sei, jeden praktizierenden Tierarzt an der Rinderbesamung zu beteiligen. § 26 Abs. 2 GWB setzt indes nicht einen Geschäftsverkehr voraus, der "jedem" gleichartigen Unternehmen zugänglich ist, sondern einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen "üblicherweise" zugänglich ist. Das ist ein verhältnismäßig lockeres Tatbestandsmerkmal, das ersichtlich nicht auf alle einzelnen Fälle, sondern auf die große Masse der fälle, auf einen groben Durchschnitt abstellen will.
Das Berufungsgericht hat ferner, wie die Revision mit Recht rügt, nicht auch schon in diesem Zusammenhang das Schleswig-holsteinische Landesrecht herangezogen und, wie es im ersten Revisionsurteil hieß, "im Lichte dieses Landesrechte" die tatsächlichen Verhältnisse gewürdigt. Das Berufungsgericht hat dieses Landesrecht - § 5 der Verordnung zur Regelung der künstlichen Besamung in der Haustierz ucht vom 20. März 1950 (GVOBl. S. 91) und die Bekanntmachung über die Ausbildung und Zulassung von Besamungstierärzten und Besamungstechnikern vom 3. März 1951 (Amtsbl. Schl.-H. S. 164) - zwar in anderem Zusammenhang, nämlich bei der Prüfung der Merkmale der "unbilligen Behinderung" und des "sachlich gerechtfertigten Grundes", herangezogen und hat es dort, mit der Revision nicht angreifbar (§ 549 Abs. 1 ZPO), dahin ausgelegt, daß es dem einzelnen Tierarzt gegenüber einer Besamungsstelle keinen Anspruch darauf gebe, mit Vorrang vor den Besamungstechnikern an der künstlichen Rinderbesamung beteiligt zu werden. Das Berufungsgericht hat dort aber auch auf die Grundnorm in § 5 der Verordnung hingewiesen, nach der die künstliche Rinderbesamung an sich "nur durch hierfür besonders ausgebildete und zugelassene Tierärzte oder unter deren Leitung vorgenommen werden" darf. Es hätte ferner auch auf die Bestimmungen unter A der Bekanntmachung hinweisen können, nach denen Tierärzte entweder - unter strengeren Voraussetzungen - zur hauptberuflichen Tätigkeit an Besamungsstellen oder aber - unter leichteren Voraussetzungen (die hier unstreitig von den Klägern erfüllt sind) - zur nebenberuflichen Tätigkeit an Besamungsstellen zugelassen werden können.
Muß danach davon ausgegangen werden, daß das schleswig-holsteinische Landesrecht gerade auch den frei praktizierenden Tierärzten die - nebenberufliche - Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung ermöglichen will, und wird ferner, - wie es angesichts der bewußt ungenauen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz nötig ist -, zu Gunsten der Kläger unterstellt, daß bis zu 67 % der frei praktizierenden Tierärzte in Schleswig-Holstein tatsächlich an der künstlichen Rinderbesamung beteiligt sind, so könnte daraus durchaus der Schluß gezogen werden, daß auch in Schleswig-Holstein die Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung den frei praktizierenden Tierärzten "üblicherweise zugänglich" ist und daß ihre Beteiligung daran als angemessen angesehen wird. Daß frei praktizierende Tierärzte, wie das Berufungsgericht annimmt, vorwiegend nur in den Außenbezirken größerer Genossenschaften an der künstlichen Rinderbesamung beteiligt werden, würde in diesem Zusammenhang schon deshalb von untergeordneter Bedeutung sein müssen, weil die frei praktizierenden Tierärzte, gleichgültig, ob sie in den Außenbezirken der Genossenschaften oder ob sie nahe den Besamungsstellen ansässig sind, im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB doch als "gleichartige unternehmen" anzusehen sein würden.
Indes braucht alles das, wie bereits oben bei 3 eingangs gesagt, hier nicht abschließend entschieden zu werden.
4.
Ob die zwei weiteren, in § 26 Abs. 2 GWB alternativ nebeneinandergestellten tatbestandlichen Merkmale des Diskriminierungsverbots - das Verbot der "unbilligen Behinderung" und das Verbot der "ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgenden unterschiedlichen Behandlung" - gegeben sind, hat das Berufungsgericht in einem erörtert. Es hat keinen der beiden Tatbestände als erfüllt angesehen.
a)
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe der zweiten Alternative nur knappe siebeneinhalb Seilen gewidmet, geht fehl. Wortlaut und Zusammenhang der Begründung des Berufungsurteils ergeben vielmehr deutlich, daß die in erster Linie zu der ersten Alternative gemachten Ausführungen zugleich zu der zweiten Alternative gemacht sein sollen. Von der Sache her sind gegen diese Darstellungsweise des Berufungsgerichts ebenfalls keine rechtlichen Bedenken zu erheben. Denn da die zwei in § 26 Abs. 2 GWB alternativ nebeneinandergestellten Tatbestände sich überschneiden, wird jedenfalls dann, wenn keiner der beiden Tatbestände erfüllt ist, auch die Darstellung in der Urteilsbegründung sich überschneiden können.
b)
Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, daß keiner der beiden Tatbestände des § 26 Abs. 2 GWB erfüllt sei, im wesentlichen wie folgt begründet:
Darauf, daß die künstliche Rinderbesamung durch die Tierärzte entwickelt worden sei, könnten die Kläger sich in diesem Zusammenhang nicht berufen. Ein formelles Schutzrecht, das allein einen nachhaltigen Schutz für eine früher erbrachte Leistung gewähren könnte, bestehe insoweit nicht. Es sei der natürliche Lauf der Dinge, daß die landwirtschaftliche Praxis sich der von den Tierärzten gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen bemächtige. Im übrigen könnten daraus, daß Angehörige einer bestimmten Gruppe von Personen oder Unternehmen besondere Leistungen erbracht hätten, andere Angehörige dieser Gruppe keine Rechte für sich herleiten.
Es könne nicht festgestellt werden, daß die Behinderung der Kläger deshalb unbillig sei, weil das wirtschaftliche Ergebnis ihrer Praxis zu stark beeinträchtigt werde. Die Kläger hätten zwar vorgetragen, daß die Tierärzte oder manche Tierärzte auf die Einnahmen aus der künstlichen Rinderbesamung angewiesen seien. Sie hätten aber trotz entsprechender Auflage nicht vorgetragen, in welchem Maße das bei ihnen selbst der Fall sei.
Die Behinderung der Kläger würde möglicherweise unbillig sein, wenn die Beklagte die künstliche Besamung im Bezirk der Kläger ohne schwerwiegende Gründe einem anderen frei praktizierenden Tierarzt übertragen würde, der auf diese Weise auch seine Allgemeinpraxis auf Kosten der Kläger ausdehnen könnte. Das sei aber nicht der Fall. In der Umgebung von E., in der das Kerngebiet der Kläger liege, setze die Beklagte außer dem hauptamtlichen Stationstierarzt nur Tierzuchttechniker ein. Die frei praktizierenden Tierärzte, die sie mit der künstlichen Besamung betraut habe, hätten ihren Sitz in mehr oder weniger großer Entfernung von E., also in den Bezirken, die für sie als Randbezirke galten, in denen sie Techniker nicht rationell einsetzen könne.
Damit sei schon angedeutet, daß die Beklagte sachliche Gründe dafür habe, die Kläger von der künstlichen Besamung auszuschließen. Die Beschäftigung von Tierzuchttechnikern könnten die Kläger der Beklagten nicht verbieten. Sie widerspreche auch weder dem Bundesrecht (§ 1 der Bundestierärzteordnung vom 17. Mai 1965) noch dem schleswig-holsteinischen. Landesrecht. Letzteres eröffne vielmehr gerade die Möglichkeit, daß Tierzuchttechniker mit der künstlichen Besamung befaßt werden. Es sei ferner auf die Rentabilitätsberechnung der Beklagten hinzuweisen. Ob sie zutreffe, könne zwar ohne weitere Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Es könne jedoch davon ausgegangen werden, daß die Beklagte von der größeren Rentabilität ihrer Geschäftsgebarung überzeugt sei, und es könne ihr nicht verargt werden, ihren Geschäftsbetrieb so einzurichten, wie sie ihn für rentabel halte.
Schließlich sei zu erwägen, daß der von den Klägern erstrebte Zwang, die Tierärzte an der Besamung zu beteiligen, die Beklagte unter umständen vor die Notwendigkeit stellen würde, die bestehenden Vertragsverhältnisse zu lösen oder einzuschränken, eine Maßnahme, die ihr nicht ohne zwingende Gründe zugemutet werden könne.
Nach allem habe die Beklagte eine Reihe konkreter, wenn auch vielleicht nicht übermäßig schwerer Gründe für ihr Verhalten. Die Kläger dagegen hätten keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die das Verhalten der Beklagten ihnen gegenüber als unbillig erscheinen ließen. Unter diesen Umständen könne nicht festgestellt werden, daß die Behinderung der Kläger unbillig sei. Diese Umstände ergäben auch, daß die Beklagte die Kläger im Vergleich zu anderen Tierärzten nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandele. In diesem Zusammenhang sei vor allem hervorzuheben, daß die Beklagte nur in den Randbezirken ihres Geschäftsbereichs ansässige Tierärzte an der künstlichen Besamung beteilige, während sie im Praxisbereich der Kläger die Tierzuchttechniker einsetze.
c)
In diesen Ausführungen des Berufungsgerichts ist entgegen der Meinung der Revision ein Rechtsfehler nicht zu finden.
aa)
Zu Unrecht meint die Revision, das Merkmal der "Unbilligkeit" in der ersten Alternative des Diskriminierungstatbestands des § 26 Abs. 2 GWB entspreche rechtssystematisch dem Tatumstände der Rechtswidrigkeit bei den Deliktstatbeständen des bürgerlichen Rechts, die Tatbestandsmäßigkeit des "Behinderns" indiziere also bereits dessen Unbilligkeit, und im Diskriminierungsprozeß habe daher nicht der Behinderte die Unbilligkeit, sondern das behindernde Unternehmen die Billigkeit des Behinderns darzutun, ebenso wie im Deliktsprozeß der Täter die Rechtfertigungsgründe darlegen müsse. Die Revision verkennt dabei, daß die "Unbilligkeit" des Behinderns gerade das entscheidende Merkmal bei der ersten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB ist. Es mag zwar sein, daß bereits der Begriff des "Behinderns" ein Element negativer Bewertung enthält (vgl. dazu z.B. Benisch im Gemeinschaftskommentar zum GWB 2. Aufl. § 26 Rdn. 45). Rechtlich relevant im Sinne der ersten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB wird das "Behindern" aber erst dann, wenn es als "unbillig" zu bewerten ist. Deshalb muß derjenige, der aus einer "unbilligen" Behinderung Ansprüche für sich herleiten will, auch die Tatsachen darlegen, aus denen sich die "Unbilligkeit" ergeben soll, und zwar jedenfalls insoweit, als diese Tatsachen seinem eigenen Wissenskreis angehören.
bb)
Es sind daher auch keine rechtlichen Bedenken dagegen zu erheben, daß das Berufungsgericht - wie es die Revision ausdrückt - "von vornherein in eine Gegenüberstellung der beiderseitigen Interessen eingetreten" ist. Denn bei dem Merkmal der "unbilligen Behinderung" im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB kommt es, wie der erkennende Senat bereits in dem Urteil KZR 6/61 vom 27. September 1962 (BGHZ 38, 90, 102) [BGH 27.09.1962 - KZR 6/61] ausgesprochen hat, in der Tat auf eine Abwägung der beiderseitigen Interessen, und zwar unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes, an. Nach diesem Grundsatz ist das Berufungsgericht hier vor gegangen.
Wie sich die "Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes" bei der "Abwägung der beiderseitigen Interessen" unter dem Gesichtspunkt der "unbilligen Behinderung" im Sinne der ersten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB auszuwirken hätte, braucht hier nicht allgemein erörtert und für alle Fallgestaltungen bestimmt zu werden. Es braucht daher auch nicht in aller Breite zu der Auffassung des Bundeskartellamts Stellung genommen zu werden, die es in diesem Revisionsverfahren schriftlich dahin formuliert hat, daß die Abwägung der Interessen der Parteien dort ihre Grenze finde, wo sich als beiderseits zu billigende Interessen solche gegenüberstehen, die letztlich in das grundsätzlich anerkennenswerte Streben nach Geschäftsausweitung und Verbesserung der eigenen Kostenstruktur münden, - daß dann, weil sich insoweit die gegenseitigen Interessen aufhöben, ein objektives Moment bei der Abwägung letzter Maßstab sein müsse, um zu einem Ergebnis zu gelangen, - daß dieses objektive Moment der Schutzzweck des § 26 Abs. 2 GWB sei, die Freiheit des Wettbewerbs überhaupt und die Freiheit des Einzelnen im Wettbewerb sicherzustellen, - daß also das an sich billigenswerte Streben nach Geschäftsausweitung und Gewinn, sei es auch auf Kosten eines anderen, unter dem Gesichtspunkt geprüft werden müsse, ob die wettbewerbliche Freiheit mißbräuchlich ausgenutzt wird und die Handlungsfreiheit eines anderen Unternehmens unangemessen eingeschränkt, d.h. eigene Interessen in rechtlich zu mißbilligender Weise auf Kosten eines anderen Unternehmens verwirklicht werden sollen. Es braucht daher schließlich auch nicht näher auf die in der mündlichen Revisionsverhandlung erörterte Frage eingegangen zu werden, ob es der Sinn des § 26 Abs. 2 GWB sei, auf einem Markt, der durch das - vom Gesetz an sich nicht mißbilligte - Auftreten von Marktmacht und Marktbeherrschung in seinem wettbewerblichen Gleichgewicht gestört ist, dem Marktgegner einen Ausgleich für die Marktmacht des anderen dadurch zu geben, daß dieser andere sich eine Einbuße an seiner wettbewerblichen Freiheit gefallen lassen muß. Es genügt hier vielmehr, zu erörtern, was von der Zielsetzung des Gesetzes her gerade zu dem hier von den Klägern verfolgten Anliegen und zu den sich hier gegenüberstehenden Interessen der beiden zu sagen ist.
Bei einer solchen, auf den vorliegenden fall beschränkten Betrachtung sind vor allem zwei Gesichtspunkte bedeutsam, die auch bereits das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat: einerseits, daß die frei praktizierenden Tierärzte im allgemeinen und die Kläger im besonderen nicht für die Dauer einen Anspruch auf ihre Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung daraus herleiten können, daß die künstliche Rinderbesamung gerade von den Tierärzten entwickelt worden ist, - und andererseits, daß es das einschlägige Landesrecht den Rinderbesamungsgenossenschaften nicht verwehrt, sondern im Gegenteil gerade ermöglicht, die künstliche Rinderbesamung nicht durch frei praktizierende und nur nebenberuflich dabei tätig werdende Tierärzte, sondern durch hauptberuflich tätige Kräfte und insbesondere auch durch die sog. Besamungstechniker (unter der Leitung von Tierärzten) durchführen zu lassen. Ob und in welchem Maße auf Grund dieser Gesetzeslage, die an sich die Beteiligung sowohl von frei praktizierenden Tierärzten als auch von hauptberuflichen Kräften der Besamungsstellen ermöglicht, sich dann tatsächlich der umfang der Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung von den nebenberuflich tätigen frei praktizierenden Tierärzten auf die hauptberuflich tätigen Tierärzte und Besamungstechniker bereits verlagert hat und etwa noch verlagern wird, ist eine Angelegenheit vorwiegend berufspolitischer Art. Das allgemeine berufspolitische Interesse der frei praktizierenden Tierärzte daran, ihren Besitzstand in der Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung zu erhalten oder - wieder - zu erweitern, genügt jedoch für sich allein nicht, - und zwar auch nicht bei Beachtung des Art. 2 Abs. 1 und des Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. dazu BVerfGE 7, 198 und 377), - um die Nichtbeteiligung eines einzelnen Tierarztes an der von einer marktbeherrschenden Besamungsgenossenschaft betriebenen Rinderbesamung als "unbillige Behinderung" dieses Tierarztes erscheinen zu lassen. In einem auf § 26 Abs. 2 GWB gestützten Zivilprozeß eines einzelnen Tierarztes gegen eine einzelne Besamungsgenossenschaft kommt es vielmehr entscheidend auf die Abwägung der sich im Einzelfall gegenüberstehenden wirtschaftlichen Individualinteressen gerade des klagenden Tierarztes und gerade der verklagten Besamungsgenossenschaft an. Bei dieser Abwägung soll nun das Berufungsgericht, wie die Revision sich bildlich ausdrückt, in die Waagschale zugunsten der behinderten Kläger "Null eingelegt" haben. Es läßt indes keinen Rechtsirrtum erkennen, daß das Berufungsgericht dem Vortrag der Kläger nicht mehr zu ihren Gunsten sprechende Gesichtspunkte zu entnehmen vermocht hat als geschehen. Die Kläger haben, wie dargelegt, nicht schon um ihrer Eigenschaft als Tierärzte willen einen Anspruch darauf, an der künstlichen Rinderbesamung bei den Genossen der Beklagten beteiligt zu werden. Gewichtige persönliche Interessen, die über ihr allgemeines Interesse an der Ausweitung ihrer Praxis hinausgehen, haben sie ebenfalls nicht dartun können. Sie haben, wie das Berufungsgericht feststellt, trotz entsprechender Auflage nichts Konkretes dazu vorgetragen, in welchem Maße das wirtschaftliche Ergebnis gerade ihrer Praxis durch den Ausfall ihrer Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung beeinträchtigt werden würde und in welchem Maße mithin gerade sie auf die Einnahmen aus der künstlichen Rinderbesamung angewiesen seien. Ihre Einnahmen aus ihrer tierärztlichen Allgemeinpraxis aber können, wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt hat, durch das Vorgehen der Beklagten an sich nicht beeinträchtigt werden, weil die Beklagte im Praxisbereich der Kläger die künstliche Rinderbesamung nicht etwa durch andere frei praktizierende Tierärzte, sondern durch ihre Besamungstechniker durchführen läßt, die nur zur Durchführung der künstlichen Besamung, nicht zu sonstigen tierärztlichen Maßnahmen befugt sind. Es mag allerdings sein, daß die Kläger, wenn sie anläßlich eines Besamungsfalles nun einmal bei einem Tierhalter sein würden, dann nebenbei auch noch zu einer anderen tierärztlichen Maßnahme gebeten werden konnten, zu der sie nicht eigens gerufen worden wären. Das aber wäre nur ein zusätzliches Element zu ihrem ohnehin anzuerkennenden Interesse, durch die von ihnen erstrebte Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung ihre Gesamtpraxis ausweiten und gewinnbringender gestalten zu können.
Auf der anderen Seite kann die Beklagte für ihr Vorgehen durchaus Gründe ins Feld führen. Es hätte ihr, wie auch das Bundeskartellamt in der mündlichen Revisionsverhandlung eingeräumt hat, jedenfalls zivilrechtlich nicht verwehrt werden können, die künstliche Besamung bei den Rindern ihrer Genossen überhaupt nur durch ihre hauptberuflichen Kräfte durchzuführen und dazu frei praktizierende Tierärzte überhaupt nicht heranzuziehen. Es kann ihr - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der hier zunächst zur Erörterung stehenden ersten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB - daher auch nicht grundsätzlich verwehrt sein, nach einem Mischsystem vorzugehen und in einigen Bezirken ihres Tätigkeitsbereichs eben doch frei praktizierende Tierärzte heranzuziehen, in anderen dagegen nicht. Wie sie dieses Mischsystem im einzelnen gestaltet, muß in erster Linie ihrer unternehmerischen Entschließung überlassen bleiben. Baß sie dabei von sachfremden, insbesondere von wettbewerbswidrigen Erwägungen ausgegangen wäre oder gar willkürlich gehandelt hätte, dafür ist kein Anhaltspunkt gegeben. Sie hat vielmehr eingehend dargelegt, daß sie aus gründen der Rentabilität, insbesondere auch aus Gründen der Vereinfachung ihrer eigenen Verwaltung und der Verbilligung der Besamung für ihre Genossen, ihren Geschäftsbetrieb so eingerichtet habe wie geschehen. Diesen sehr konkret gehaltenen Darlegungen brauchte das Berufungsgericht schon deshalb nicht im einzelnen durch Beweisaufnahme nachzugehen, weil die Kläger ihrerseits hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Interessen überhaupt keine konkreten Angaben gemacht hatten. Das Berufungsgericht konnte bei dieser Sachlage vielmehr schon auf Grund des Vertrages der Parteien ohne Rechtsirrtum zu dem Ergebnis gelangen, daß bei Abwägung der beiderseits ins Feld geführten Interessen das von der Beklagten gewählte Geschäftsgebaren nicht als mißbräuchliche Ausnutzung ihrer unternehmerischen Freiheit und der Ausschluß der Kläger von der künstlichen Besamung bei den Rindern der Genossen der Beklagten nicht als "unbillige Behinderung" der Kläger im Sinne der ersten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB zu bewerten sei.
cc)
Die danach rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, daß die Tatbestandsmerkmale der ersten Alternative des § 26 Abs. 2 GWB nicht gegeben sind, tragen zugleich sein weiteres Ergebnis, daß auch die Tatbestandsmerkmale der zweiten Alternative nicht erfüllt sind. Die oben bei 4 c) bb) erwähnten Gründe der Rentabilität haben die Beklagte nicht zu irgend einem Mischsystem, sondern gerade zu dem von ihr gewählten Mischsystem gebracht, bei dem sie nur in den Randbezirken ihres Geschäftsbereichs die dort ansässigen frei praktizierenden Tierärzte nebenberuflich an der künstlichen Rinderbesamung beteiligt, im übrigen aber und damit insbesondere im Praxisbereich der Kläger ihre eigenen hauptberuflichen Kräfte, namentlich ihre Besamungstechniker einsetzt. Das ist gewiß eine "unterschiedliche Behandlung" der im Kernbezirk der Beklagten ansässigen Tierärzte gegenüber den in den Randbezirken ansässigen, gleichwohl als "gleichartige Unternehmen" anzusehenden Tierärzten. Diese unterschiedliche Behandlung erfolgt jedoch, wie vom Berufungsgericht auf Grund des gegebenen Sachverhalts ohne Rechtsirrtum dargelegt, nicht "ohne sachlich gerechtfertigten Grund". Ob eine solche Geschäftsgebarung der Beklagten und anderer Besamungsgenossenschaften, wie die Revision meint, dazu führen könnte, daß Tierärzte sich künftig weniger in der Nähe des Sitzes von Besamungsstellen als vielmehr in den Randbezirken von Besamungsgenossenschaften niederlassen, kann unerörtert bleiben. Einer solchen, vielleicht unerwünschten Entwicklung könnte jedenfalls nicht, wie ähnlich schon in anderem Zusammenhang betont, mittels einer auf § 26 Abs. 2 GWB gestützten zivilrechtlichen Klage eines einzelnen Tierarztes gegen eine einzelne Besamungsgenossenschaft entgegengetreten werden.
5.
In den Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, daß das Klagebegehren auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Abwehr eines Monopolmißbrauchs begründet sei, ist ein Rechtsirrtum ebenfalls nicht zu finden.
Die allgemeinen Betrachtungen des Berufungsgerichts über die Rechtsprechung zum Monopolmißbrauch geben entgegen der Meinung der Revision keinen Anlaß zu der Annähme, daß das Berufungsgericht sich damit einer im Sinne des § 565 Abs. 2 ZPO bindenden rechtlichen Beurteilung des ersten Revisionsurteils hätte entgegenstellen wollen.
Auch die weitere Rüge der Revision, daß die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Frage des Monopolmißbrauchs überhaupt nicht mit Gründen versehen sei (§ 551 Nr. 7 ZPO), ist nicht gerechtfertigt. Die tatsächlichen Ausführungen des Berufungsgerichts beschränken sich allerdings auf wenige Sätze: die Kläger hätten nichts dafür vorgetragen, daß durch ihren Ausschluß von der Beteiligung an der künstlichen Rinderbesamung die von ihnen gewählte Berufstätigkeit zum Erliegen gebracht würde, ohne daß Ausweichmöglichkeiten bestünden; im übrigen müßten zur Beantwortung der Frage, ob im Einzelfall ein Monopolmißbrauch vorliege, die gleichen Erwägungen angestellt werden wie bei der Beantwortung der Frage nach der unbilligen Behinderung oder ungerechtfertigt unterschiedlichen Behandlung nach § 26 Abs. 2 GWB; aus den dazu angestellten Erwägungen sei auch ein Monopolmißbrauch zu verneinen. - Damit hat das Berufungsgericht zur Ergänzung seiner Begründung dafür, daß ein Monopolmißbrauch nicht vorliege, auf seine Begründung dafür, daß auch die beiden Alternativen des § 26 Abs. 2 GWB nicht gegeben seien, Bezug genommen. Gegen eine solche Bezugnahme sind jedenfalls hier rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Die zu den beiden Alternativen des § 26 Abs. 2 GWB vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen tragen, wie ohne weiteres ersichtlich, auch sein Ergebnis hinsichtlich des Monopolmißbrauchs. Einer förmlichen Wiederholung der gleichen Erwägungen zu dem anderen rechtlichen Gesichtspunkt bedurfte es daher nicht.
6.
Nach alledem war die Revision der Kläger gegen das zweite Berufungsurteil mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Löscher
Bundesrichter Jungbluth ist zufolge Ernennung zum Präsidenten des Bundespatentgerichts nicht mehr beim Bundesgerichtshof tätig und ist deshalb verhindert zu unterschreiben, Heusinger
Hill
Faller