I.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht sei unvorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil nach der Geschäftsverteilung für das Jahr 1963 zur Entscheidung über die am 4. Februar 1963 eingelegte Berufung nicht der 4. Zivilsenat, der über sie entschieden hat, sondern der 7. Zivilsenat zuständig gewesen sei; darum sei Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.Verb.m. § 551 Nr. 1 ZPO verletzt. Die Rüge ist unbegründet.

1.

Die Sache war im Generalregister des Berufungsgerichts zunächst für den 7. Zivilsenat eingetragen, wofür gemäß A IX der Geschäftsverteilung der Käme des Beklagten maßgebend war. Nach einer Erörterung der Zuständigkeitsfrage zwischen dem 7. und dem 4. Zivilsenat, der bereits mehrere Prozesse zwischen den Gesellschaftern der Firma R. & E. Behrens, darunter auch den Rechtsstreit 4 U 71/61 = II ZR 21/62, bearbeitet hatte, übernahm der Vorsitzende des 4. Zivilsenats gemäß Vermerk vom 26. März 1963 die Sache "in entsprechender Anwendung von A XI Ziffer 1 der Geschäftsverteilung 1963" für seinen Senat. Die angezogene Geschäftsordnungsbestimmung, soweit sie hier in Betracht kommt, lautet:

"... Sollte ein Senat aus irgendeinem Grunde in die Bearbeitung einer Sache eingetreten sein, die zu den den anderen Senaten überwiesenen Sachen gehört, so ist der Vorsitzende im Interesse der Vermeidung doppelter Arbeit befugt, die Sache vor seinem Senat zur Entscheidung zu bringen."

Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift begründete der Vorsitzende des übernehmenden Senats damit, daß sich auch der 4. Zivilsenat (zur Prüfung der Zuständigkeit) mit der Sache befaßt habe und sie immerhin zum Komplex der Streitigkeiten K. ./. B. gehöre, mit denen der Senat bisher Beschäftigt gewesen sei.

2.

Gegen die Gültigkeit dieser Bestimmung bestehen keine Bedenken, Damit niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden kann (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), muß ein Geschäftsverteilungsplan von vornherein so eindeutig wie möglich festlegen, welche Spruchkörper und welche Richter zur Entscheidung des Einzelfalles berufen sind; er muß so geartet sein, daß sachfremden Einflüssen vorgebeugt wird (BVerfGE 17, 294, 298 f;  18, 423, 425 [BVerfG 30.03.1965 - 2 BvR 341/60]m.w.N.). Entgegen den Ausführungen der Revision genügt die von ihr beanstandete Bestimmung diesen Anforderungen. Sie verfolgt in sachgerechter Weise das Ziel, im Interesse einer geordneten Rechtspflege eine Doppelbearbeitung bestimmter Sachen tunlichst zu vermeiden, und bezeichnet entsprechend diesem Ziel die sachlichen Voraussetzungen für die hierzu vorgesehene Entscheidung des Senatsvorsitzenden bestimmt genug, um eine willkürliche Verschiebung der Zuständigkeit allgemein auszuschalten. Daß dem Vorsitzenden hierbei ein gewisser Spielraum eingeräumt ist, macht die Regelung ebensowenig verfassungswidrig wie die abstrakte Möglichkeit eines Mißbrauchs (BVerfGE 18, 423, 427 [BVerfG 30.03.1965 - 2 BvR 341/60];  9, 223, 230 [BVerfG 19.03.1959 - 1 BvR 295/58]; BGHZ 40, 91, 98) [BGH 10.07.1963 - VIII ZR 204/61].

3.

Die Revision kann nicht damit gehört werden, der Vorsitzende des 4. Zivilsenats habe A XI Nr. 1 der Geschäftsordnung fehlerhaft angewandt. Die unrichtige Anwendung des Geschäftsverteilungsplans kann in der Revision grundsätzlich nicht gerügt werden, es sei denn, daß sie einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 16 Satz 2 GVG zur Folge hat. Ein solcher Verstoß liegt aber nicht schon in der vermeintlich rechtsirrigen Anwendung einer Geschäftsordnungsbestimmung. Nur wenn der entscheidende Spruchkörper oder Richter willkürlich bestimmt wird, ist das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt (BVerfGE 17, 99, 104 [BVerfG 25.07.1963 - 1 BvR 79/57];  14, 56, 72 f [BVerfG 09.05.1962 - 2 BvL 13/60];  3, 359, 364 [BVerfG 26.02.1954 - 1 BvR 537/53]u.a.m.; BGHZ 6, 178, 182 [BGH 26.05.1952 - III ZR 218/50]; BGHSt 11, 106, 109 f) [BGH 22.11.1957 - 4 StR 497/57]. Eine solche Willkürmaßnahme ist hier nicht ersichtlich. Der Vorsitzende hat sich für die Übernahme der Sache entschieden, weil sein Senat die Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern der Firma R. & E. B. bisher bearbeitet und sich darüber hinaus zur Prüfung der Zuständigkeit auch mit der vorliegenden Sache befaßt hatte.

II.

Die Klägerin ist entgegen der Ansicht des Beklagten formell parteifähig.

1.

Die offene Handelsgesellschaft R. & E. B. wurde durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Frau B. aufgelöst (§ 131 Nr. 5 HGB). In seinem Urteil vom 15. Juni 1964 hat der Senat die Auffassung des Berufungsgerichts gebilligt, der heutige Beklagte könne sich auf die Übernahme vertrage mit den Konkursverwaltern nicht berufen, weil er die Konkursanträge gegen seine Mitgesellschafter veranlaßt und hierdurch die Voraussetzungen für die Geschäftsübernahme treuwidrig herbeigeführt habe. Hierzu meint die Revision, wenn dem Beklagten ein Rechtsmißbrauch vorgeworfen werden könne, so ändere dies nichts daran, daß infolge der Übernahmeverträge die Gesellschaft beendet worden sei und nur durch den Abschluß eines neuen Gesellschaftsvertrages wieder aufleben könne; allenfalls sei der Beklagte verpflichtet, bei einem solchen Vertrag mitzuwirken. So ist das Urteil des Senats aber nicht zu verstehen. Wenn es dort heißt, der heutige Beklagte müsse die Kaufleute B. für die Zukunft wieder als Mitgesellschafter anerkennen und für die Vergangenheit so stellen, als seien sie zu den Bedingungen des alten Gesellschaftsvertrags Gesellschafter geblieben, so betrifft das nicht die Vermögensrechtlichen, sondern die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten. Wer einen formell wirksamen Vertrag rechtsmißbräuchlich herbeigeführt hat, kann sich gegenüber dem, zu dessen Lasten er das Recht mißbraucht hat, nicht auf den Vertrag berufen. Das bedeutet für diesen Fall, daß Einwendungen des Beklagten gegen den Fortbestand der Liquidationsgesellschaft ausgeschlossen sind.

2.

Durch den Vorprozeß steht zwischen den Gesellschaftern rechtskräftig fest, daß der Beklagte nicht berechtigt war, das Unternehmen für eigene Rechnung allein fortzusetzen. Das ist auch für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebend.

Streitigkeiten über den personellen Bestand einer offenen Handelsgesellschaft können mit Rechtskraft Wirkung nur zwischen den Gesellschaftern entschieden werden (BGHZ 30, 195, 197 [BGH 15.06.1959 - II ZR 44/58]; BGH WM 1965, 14;  1964, 767). Das folgt daraus, daß eine solche Streitigkeit die Grundlage des Gesellschaftsverhältnisses, den Gesellschaftsvertrag, betrifft und die Gesellschaft hierüber keine Dispositiotisbefugnis hat. Um eine solche Streitigkeit ging es im Vorprozeß bei der Frage, ob die Eheleute Behrens gemäß § 142 Abs. 2, § 141 Abs. 2 HGB ausgeschieden seien und der Beklagte gemäß § 145 Abs. 2 HGB die Gesellschaft ohne Liquidation fortsetzen dürfe. Der Beklagte stellt diese Frage nunmehr gegenüber der Gesellschaft zur Diskussion. Die Frage nach dem Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses kann in einem mit der Gesellschaft geführten Prozeß nur als Vortrage entschieden werden; für eine Inzidentfeststellungsklage fehlt ihr die Sachlegitimation und dem vertretungsberechtigten Gesellschafter die Vertretungsbefugnis (Rob. Fischer LM § 125 HGB Nr. 1 Anm.), da beide nicht über die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft verfügen können. Die offene Handelsgesellschaft kann nicht nach einem anderen Recht leben und bestehen, als die Gesellschafter rechtens wollen oder zwischen ihnen rechtskräftig entschieden ist. Der Einwand, die Gesellschaft bestehe nicht mehr und der Beklagte sei der Alleininhaber des gesellschaftlichen Unternehmens geworden, kann daher sachlich nicht mehr geprüft werden, ohne daß entschieden zu werden braucht, ob dies eine materielle Folge des Gesellschaftsverhältnisses und des rechtsmißbräuchlichen Verhaltens des Beklagten oder eine Rechtskraftwirkung ist oder ob beides zusammengenommen werden muß.

Damit setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu dem von der Revision angeführten Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 1965 (LM HGB § 124 Nr. 8 = WM 1965, 707). Dieses Urteil betrifft nicht die Wirkungen einer rechtskräftigen Entscheidung über die Grundlage der Gesellschaft.

III.

Mit Recht hält das Berufungsgericht den Beklagten für verpflichtet, entsprechend den Klageanträgen abzurechnen und dem Abwickler die Geschäftsunterlagen zur Verfügung zu stellen.

1.

Auf die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts zu den §§ 713, 666 BGB und die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe kommt es nicht an. Nach dem bindenden Urteil im Vorprozeß muß der Beklagte infolge seines rechtsmißbräuchlichen Verhaltens die Kaufleute B. für Vergangenheit und Zukunft wieder als Mitgesellschafter anerkennen. Daraus folgt seine Verpflichtung, über seine Geschäftsführung wie ein Liquidator Rechnung zu legen.

Zu Unrecht möchte die Revision dem Beklagten zugute gehalten haben, daß er im Vertrauen auf die Gültigkeit der Übernahme vertrage nicht als Abwickler der Gesellschaft, sondern werbend für sein eigenes Geschäft habe tätig sein wollen und tätig geworden sei. Der Einwand, er habe bloß sein eigenes Unternehmen geführt, ist dem Beklagten durch das rechtskräftige Feststellungsurteil abgeschnitten. Die Geschäfte, die er in der fraglichen Zeit tatsächlich wahrgenommen hat, sind daher zwischen den Parteien als Geschäfte der Gesellschaft, seine Tätigkeit als Tätigkeit für die Gesellschaft anzusehen. Deshalb muß er über diese Tätigkeit Rechenschaft ablegen. Dieser Pflicht kann der Beklagte nicht deshalb enthoben sein, weil er das Geschäft rein tatsächlich für eigene Rechnung geführt hat; sonst würde er aus einer rechtswidrig geschaffenen Lage Vorteile ziehen, die ihm nach dem früheren Urteil gerade nicht zustehen (vgl. BGH WM 1966, 876). Wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, ist der Beklagte vielmehr unter den hier vorliegenden Umständen zu einer besonders eingehenden Abrechnung nicht erst nach Beendigung der Liquidation, sondern schon jetzt in der von der Klägerin geforderten Weise verpflichtet (vgl. Weipert in HGB-RGRK 2. Aufl. § 154 Anm. 7, 16).

Soweit sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, das unter der Firma Helmut K. betriebene Geschäft sei tatsächlich nichts anderes als das unrechtmäßig vom Beklagten allein weitergeführte Unternehmen der OHG, setzt sie sich in Widerspruch zu dem Tatbestand des Berufungsurteils. Danach ist unstreitig, daß der Beklagte das Gesellschaftsunternehmen zunächst unter der Firma "Helmut K., vorm. R. & E. B." und später ohne den Nachfolgezusatz weitergeführt hat (vgl. auch den Schriftsatz des Beklagten vom 4. Januar 1965).

Unrichtig ist daher auch die Auffassung der Revision, der Beklagte brauche nur über den Bestand und Verbleib des übernommenen Gesellschaftsvermögens und nicht über die Geschäfte der Firma Helmut K. Rechnung zu legen. Die Rechenschaftspflicht des Beklagten bezieht sich auf alle Geschäfte, die er, gleichviel unter welcher Firma, mit dem zu Unrecht beanspruchten Gesellschaftsvermögen vorgenommen hat. Soweit er das Geschäft aus eigenen Kräften vor dem Konkurs gerettet haben will, bleibt es ihm unbenommen, seine Aufwendungen bei der Auseinandersetzung in Rechnung zu stellen.

2.

Den Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Geschäftsbücher und Rechnungsbelege hat das Berufungsgericht aus § 985 sowie aus § 667 BGB abgeleitet. Die Angriffe der Revision gegen diese rechtliche Würdigung können auf sich beruhen. Schon der Gesellschaftsvertrag, an den der Beklagte nach wie vor gebunden ist, verpflichtet ihn dazu, die Tätigkeit des rechtmäßig bestellten Liquidators im Interesse aller Gesellschafter nach Kräften zu fördern. Dazu gehört auch die Herausgabe aller Geschäftsunterlagen, die der Liquidator für eine ordnungsmäßige Abwicklung benötigt.

Soweit es sich um die Geschäftsunterlagen für die Zeit vom 11. Mai bis zum 3. September 1957 handelt, verweist die Revision darauf, daß sich nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten alle Bücher und Buchungsunterlagen aus jener Zeit im Besitz des Abwicklers der Klägerin befinden, dem sie teils von der Staatsanwaltschaft, teils von dem Gesellschafter Rudolf Behrens zur Verfügung gestellt worden sind, und daß darum ein Herausgabeurteil gegen den Beklagten zur Zeit ins Leere gehe. Das ist richtig. Da die Staatsanwaltschaft aber die Geschäftsunterlagen dem Liquidator nur zu treuen Händen übergeben und nicht endgültig zur freien Verfügung überlassen hat, besteht die Möglichkeit, daß sie nach der Aufhebung der Beschlagnahme wieder in die Hand des, Beklagten gelangen. Die Klägerin hat daher nach wie vor ein berechtigtes Interesse an einer Verurteilung des Beklagten, die nach Lage der Sache nur auf Einwilligung in die Herausgabe gehen kann. Da der Klageantrag eine solche Verurteilung einschließt, kann der Senat das Berufungsurteil insoweit berichtigen.

IV.

Mit dieser Haßgabe ist die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.