I.

Die Revision ist zulässig.

Das Gesetz (Konkursordnung und Zivilprozeßordnung) enthält keine Bestimmung über die Rechtsfolgen, die eintreten, wenn während des Rechtsstreits, in dem der Konkursverwalter einen Gegenstand für die Masse in Anspruch nimmt, das Konkursverfahren endet oder der Konkursverwalter den Streitgegenstand aus der Masse freigibt. Für den ersteren Fall geht die allgemeine Meinung dahin, daß anstelle des Konkursverwalters der Gemeinschuldner den Rechtsstreit weiterführt. Für den Fall der Freigabe durch den Konkursverwalter wurde vom Reichsgericht (RGZ 79, 27 ff; vgl. ferner RGZ 105, 313 ff) und wird von namhaften Vertretern des Zivilprozeßrechts (Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts 9. Aufl. § 39 II 3, § 45 III 3, § 101 II 3; Stein/Jonas ZPO 18. Aufl. § 240 IV 2, 3) und des Konkursrechts (Jaeger/Lent § 6 Anm. 27) die Auffassung vertreten, die Freigabe übe auf einen schwebenden Prozeß dieselben Wirkungen aus wie die Konkursbeendigung, führe also zu einem Eintritt des Gemeinschuldners in den Prozeß. In neurer Zeit mehren sich dagegen die Stimmen, die in diesem Falle den § 265 ZPO für anwendbar halten, den Konkursverwalter also weiter in dem Prozeß belassen wollen, den er dann in gesetzlicher Prozeßstandschaft für den Gemeinschuldner weiterführe (so: Mentzel/Kuhn, KO 7. Aufl. § 6 Nr. 27; Böhle/Stammschräder, KO 8. Aufl. § 6 Anm. 9; de Boor, Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff in Festschrift für Siber, Bd. II S. 65, 66; Wagemeyer, Der gesetzliche Parteiwechsel und die Prozeßstandschaft des § 265 ZPO, Mainz 1954, S. 50, 89, 90; Weber, Zur Problematik der Prozeßführung des Konkursverwalters in KTS 1955, 102 ff, 110; Pohle, MDR 1956, 640 und schon früher Hamburg, OLGE 25, 91). Die neue Rechtslehre hält eine Gleichbehandlung der Freigabe mit der Beendigung des Konkurses deshalb für unrichtig, weil der Konkursverwalter bei der Freigabe, anders als bei der Beendigung des Konkursverfahrens, seine Sach- und Prozeßführungsbefugnis freiwillig aufgibt und durch die Freigabe nicht daran gehindert wird, den Prozeß nunmehr in Prozeßstandschaft für den Gemeinschuldner fortzuführen. Sie meint, daß deshalb § 265 ZPO entsprechend anwendbar sei. Hiergegen bestehen folgende Bedenken:

1.)

§ 265 ZPO setzt den Übergang eines materiellen Rechts im weitesten Sinne voraus (BGHZ 1, 65, 68) [BGH 17.01.1951 - II ZR 16/50]. Ein solcher findet bei der Freigabe durch den Konkursverwalter nicht statt. Dieser macht vielmehr ein Recht des Gemeinschuldners, das dessen Vermögen ist und bleibt, geltend. Mit der Freigabe durch den Konkursverwalter geht seine Klagebefugnis in Bezug auf den freigegebenen Gegenstand unter und es lebt nunmehr die Klagebefugnis des Gemeinschuldners so, wie sie vor der Konkurseröffnung bestanden hatte, wieder auf. Es tritt also auch bezüglich der Klagebefugnis nicht ein Übergang vom Konkursverwalter auf den Gemeinschuldner ein, der sich als eine Rechtsnachfolge im weitesten Sinne darstellen könnte. Die Rechtslage gleicht insoweit völlig der, wie sie bestand, als bei einer Beendigung des gesetzlichen Güterstandes die Prozeßführungsbefugnis des Ehemannes (früher § 1380 BGB) entfiel. Auch in diesem Falle hatte der BGH aus den angeführten Gründen eine auch nur entsprechende Anwendbarkeit des § 265 ZPO verneint und dabei ausgeführt, daß es keine Rolle spiele, ob die Beendigung auf einer freien Vereinbarung beruhe; denn nicht die Art der Beendigung, sondern nur der Übergang des Streitgegenstandes selbst sei für die Anwendung des § 265 ZPO maßgebend (BGHZ 1, 65, 69) [BGH 17.01.1951 - II ZR 16/50].

2.)

Im Falle der Freigabe durch den Konkursverwalter gelten diese Bedenken noch in verstärktem Maße. Die Prozeßführungsbefugnis des Konkursverwalters ist eng an seine Aufgabe geknüpft, die Konkursmasse für die Konkursgläubiger zu verwerten. Gibt er einen streitbefangenen Gegenstand frei, so kann das sehr verschiedenartige Gründe haben. In jedem Falle aber wird für den Freigabeentschluß der Wille des Konkursverwalters maßgebend sein, das Konkursverfahren nicht weiter mit diesem Rechtsstreit zu belasten. Wäre der Konkursverwalter bei Anwendung des § 265 ZPO trotz der Freigabe gleichwohl genötigt, den Prozeß in Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber dem Gemeinschuldner (§ 82 KO) in Prozeßstandschaft für diesen weiterzuführen, so würde er damit seiner eigentlichen Aufgabe entfremdet werden, auch wenn eine solche Verpflichtung nur bei Bewilligung des Armenrechts für den Gemeinschuldner oder bei Zahlung der weiteren Kosten durch diesen angenommen werden könnte. Bei einer Weigerung, den Prozeß fortzuführen, würde sich der Konkursverwalter schwer übersehbaren Schadensersatzansprüchen des Gemeinschuldners aussetzen. Zudem würde eine Freigabe ihres eigentlichen Sinnes und Zweckes entkleidet werden, wenn der Gemeinschuldner gleichwohl weiter an die Prozeßführungsbefugnis des Konkursverwalters gebunden bliebe und nicht in der Lage wäre, den freigegebenen Prozeßgegenstand nunmehr selbst im Prozeß geltend zu machen.

3.)

Auch die Berücksichtigung der Interessenlage des Prozeßgegners kann eine Anwendung des § 265 ZPO nicht rechtfertigen. Die Prozeßführungsbefugnis des Konkursverwalters ist ebenso wenig ein Schutz des Prozeßgegners zur Sicherstellung seines etwaigen Kostenanspruches wie es die Prozeßführungsbefugnis des Ehemannes nach dem früheren § 1380 BGB war (BGHZ 1, 65, 69) [BGH 17.01.1951 - II ZR 16/50]. Führt der Gemeinschuldner den Prozeß nach der Freigabe weiter, so befindet sich sein Prozeßgegner in derselben Lage, wie wenn der Konkurs nicht eröffnet oder der Prozeßgegenstand vom Konkursverwalter nicht zur Masse gezogen oder wenn der Konkurs beendet worden wäre. Es ist kein hinreichender Grund ersichtlich, ihn bei der Freigabe zu Lasten des Gemeinschuldners besser zu stellen als in diesen Fällen.

II.

Die Revision ist nicht begründet.

1.)

Die Parteien streiten in erster Linie um die Auslegung des Vertrages.

a)

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Parteien hätten für alle Fälle einer vorzeitigen Beendigung des. Mietverhältnisses, an die sie überhaupt gedacht hätten, die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 des Vertrages, und damit bestimmt, daß der Beklagte dem Kläger die Investitionen (bis zum Betrage von 60.000 DM) vergüten sollte; dies müsse deshalb auch für den hier gegebenen Fall gelten, daß das Mietverhältnis infolge einer Kündigung seitens des Konkursverwalters nach § 19 KO sein Ende fand. Der Beklagte ist demgegenüber der Meinung, aus § 11 des Vertrages ergebe sich der Grundsatz, daß bei einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses dem Kläger seine Investitionen nicht zu vergüten seien, und hiervon gälten Ausnahmen nur in den im Vertrage einzeln aufgeführten Fällen (§ 14 Abs. 1 a-d, § 15 Abs. 2 und § 18), aber nicht im Falle der vorzeitigen Auflösung des Vertrages nach § 19 KO. Das Berufungsgericht hat sich unter eingehender Würdigung des Zusammenhangs der einzelnen Vertragsbestimmungen und der Interessenlage der Parteien der Auffassung des Klägers angeschlossen. Der Beklagte hat als Revisionsbeklagter keinen Rechtsfehler in dieser, für das Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbaren, Auslegung aufgezeigt.

b)

Die Parteien streiten ferner - im Zusammenhang mit dem vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch - über die Auslegung des § 2 des Vertrages. Der Kläger will diese Bestimmung dahin ausgelegt haben, er sei lediglich verpflichtet gewesen, bis zu 60.000 DM in den Um- und Ausbau der Fabrikhalle zu investieren. Der Beklagte dagegen hält den Kläger für verpflichtet, den Ausbau entsprechend der in der Architektenskizze (Anlage zum Vertrage) niedergelegten Planung vorzunehmen. Das Berufungsgericht hat sich mit eingehender Begründung in diesem Punkte der Meinung des Beklagten angeschlossen und sieht in § 2 Abs. 2 Satz 4 ("der von dem Mieter ... aufzubringende Betrag wird ... fixiert auf ... höchstens 60.000 DM") nicht eine Begrenzung der Investitionspflicht des Mieters, sondern der Erstattungspflicht des Beklagten. Die Revision greift diese Auslegung nicht an. Da ein materieller Rechtsfehler nicht ersichtlich ist, ist auch sie für das Revisionsgericht bindend.

2.)

Aufgrund dieser Vertragsauslegung bejaht das Berufungsgericht grundsätzlich die Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger die aufgewandten Kosten zu erstatten, nimmt aber an, daß dem Beklagten eine höhere Schadensersatzforderung gegen den Kläger wegen Verletzung des § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages zustehe, durch deren Aufrechnung die Klageforderung erloschen sei. Es stellt dazu im einzelnen aufgrund von Zeugenaussagen und eingeholter Gutachten fest:

Die erstattungsfähigen Aufwendungen des Klägers betrügen 27.869 DM. Damit seien wertmäßig nur 26,3 % der gesamten nach dem Vertrage dem Kläger obliegenden Bauleistungen erbracht worden. Beide Parteien seien sich darüber einig gewesen, daß der gesamte Umbau weit mehr als 60.000 DM erfordern würde. Gehe man zugunsten des Klägers davon aus, daß die Kosten entsprechend den Angaben im Baugesuch im ganzen (nur) 75.000 DM betragen haben würden, so seien deshalb noch 73,7 % von 75.000 DM = 55.275 DM vom Beklagten für die Fertigstellung des Umbaus aufzuwenden. Hätte der Kläger, wozu er nach § 2 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages verpflichtet gewesen sei, die Umbauten vollständig und fristgemäß bis zum 5. September 1959 durchgeführt, so hätte der Beklagte ihm bei Beendigung des Mietvertrages Ende 1959 insgesamt 60.000 DM erstatten müssen. Wenn man dem Kläger die von ihm aufgewandten (rd.) 28.000 DM als erstattungsfähig zubillige, so müsse aber der Beklagte nunmehr insgesamt 28.000 + 55.275 = 83.275 DM, mithin (83.275 - 60.000 =) 23.275,- DM mehr aufwenden, als wenn der Kläger seiner vertraglichen Pflicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 nachgekommen wäre. Diesen Betrag schulde demnach der Kläger dem Beklagten als Schadensersatz. Andererseits vermindere sich die Forderung des Klägers von 27.869 DM um 16 × 250 = 4.000 DM, die von September 1958 bis Dezember 1959 mit der Miete verrechnet worden seien, und um weitere 600 DM, die der Kläger unstreitig von dem Haftpflichtversicherer eines Lastwagens für die Beschädigung einer Hausecke der Fabrikhalle erhalten, aber nicht zur Ausbesserung verwandt habe. Die Forderung des Klägers von 27.869 - (4.000 + 600) = 23.269 DM sei mithin durch die Aufrechnung mit der höheren Schadensersatzforderung des Beklagten erloschen. Die Aufrechnung sei trotz der Konkurseröffnung gemäß §§ 54, 55 Nr. 1 KO zulässig; denn die Forderung des Beklagten sei bereits bei der Konkurseröffnung mindestens bedingt entstanden gewesen.

3.)

Die Revision wendet sich mit materiellrechtlichen und Verfahrensrügen in erster Linie dagegen, daß der Kläger dem Beklagten überhaupt schadensersatzpflichtig sei.

Sie vermißt zunächst eine Begründung für ein Verschulden des Klägers als Voraussetzung seines Verzuges. Die Rüge ist unbegründet. Nach § 285 BGB wäre es Sache des Klägern gewesen, darzulegen, daß der Umbau aus Gründen nicht fertiggestellt worden ist, die der Kläger nicht zu vertreten hatte. Der Kläger hat aber dafür nichts vorgebracht.

Die Revision rügt ferner fehlerhafte Vertragsauslegung, Sie meint, es habe berücksichtigt werden müssen, daß der Beklagte durch die Verpflichtung, innerhalb eines Jahres den umfangreichen und kostspieligen Umbau fertigzustellen, ein großes und kaum abzuschätzendes Risiko übernommen habe. Wenn gleichwohl bei Nichteinhaltung der Frist die Parteien dem Beklagten in § 14 das Recht eingeräumt hätten, den Vertrag vorzeitig aufzuheben, so müsse angenommen werden, daß sie damit ihre Rechtsbeziehungen für den Fall der vorzeitigen Vertragsaufhebung abschließend geregelt, d.h. einen Schadenersatzanspruch des Beklagten vertraglich ausgeschlossen hätten. Auch diese Rüge greift nicht durch. Das Berufungsgericht legt ausdrücklich (BU S. 23) den Vertrag dahin aus, § 14 stehe einem Schadenersatzanspruch des Beklagten nicht entgegen. Unter den gegebenen Umständen genügte diese Begründung. Denn einmal hatte der Kläger (Konkursverwalter) selbst sich auf die von der Revision vertretene Vertragsauslegung nicht berufen. Eine solche Auslegung bot sich auch nicht ohne weiteres an. Vielmehr könnte die Frage aufgeworfen werden, ob nicht umgekehrt die Auslegung näher liegt, der Beklagte habe, wenn er sich schon für alle Fälle vorzeitiger Vertragsaufhebung zur Erstattung der aufgewandten Baukosten verpflichtete, keinesfalls noch zusätzlich auf etwaige Schadensersatzansprüche verzichten wollen. Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht nicht gehalten, seine Auslegung des Vertrages in diesem Punkte näher zu begründen.

Das Berufungsgericht hat § 286 ZPO auch nicht dadurch verletzt, daß es auf die Erklärung des als Zeugen bei einer Ortsbesichtigung anwesenden Revisionsklägers nicht näher eingegangen ist, der Bau "habe in Raten durchgeführt werden sollen." Diese Erklärung war schon deshalb unbeachtlich, weil nach § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages die "bauliche Umgestaltung ... längstens innerhalb eines Jahres ... zu beenden" war.

4.

Die Revision rügt in zweiter Linie, das Berufungsgericht habe die erstattungsfähigen Aufwendungen des Klägers für Arbeitslohn unter Verstoß gegen §§ 286, 139 ZPO zu niedrig angesetzt.

a)

Einen solchen Verstoß sieht die Revision zunächst darin, daß das Berufungsgericht bei der Ermittlung der vom Kläger aufgewandten Arbeitsstunden ohne weitere Begründung der Schätzung des Sachverständigen Li. gefolgt sei und sich nicht mit der wesentlich höheren Schätzung des Sachverständigen J. auseinandergesetzt habe. Die Rüge ist nicht begründet.

Der Sachverständige J. hat im ersten Rechtszuge ein Gutachten darüber erstattet, welchen Lohnaufwand der Gemeinschuldner nach Stundenzahl und Preis annähernd gehabt habe, um die Arbeiten an der Fabrikhalle auszuführen. In seinem schriftlichen Gutachten schätzte der Sachverständige die vom Kläger aufgewandten Arbeitsstunden auf 4.757. Das Berufungsgericht beauftragte den Sachverständigen Li., nachdem es ihn zu einem Ortstermin und zu einer anschließenden Zeugenvernehmung zugezogen hatte, mit der Erstattung zunächst eines schriftlichen Gutachtens darüber, welche Aufwendungen der Gemeinschuldner für die bauliche Herrichtung und den Umbau des Mietgegenstandes in handwerklich notwendigem Rahmen und in einfacher Ausführung gehabt habe. Li. gelangt in seinem schriftlichen Gutachten zu einem Stundenaufwand von 2.900, wobei er allerdings 2 Positionen (Nr. 9 und Nr. 23), für die der Sachverständige J. 122 Stunden angesetzt hatte, als nicht erstattungsfähig, bzw. bereits an anderer Stelle berücksichtigt, ausscheidet. Der Sachverständige Li. hat in der nächsten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht sein Gutachten mündlich vorgetragen und dabei zu Vorhaltungen des Gemeinschuldners, die dieser damals als Zeuge machte, Stellung genommen. Das Berufungsgericht hat danach dem damals klagenden Konkursverwalter wie dem jetzigen Kläger hinreichend Gelegenheit gegeben, die Unterschiede in der Arbeitsstundenaufstellung durch Vorhaltungen gegenüber dem Sachverständigen Li. zu klären. Es ist kein Rechtsfehler, wenn es dann - zu diesem Punkte ohne weitere Begründung - dem Sachverständigen Li. gefolgt ist, den es selbst ausgewählt und selbst mündliche vernommen hatte, während von dem erstinstanzlichen Gutachter nur ein schriftliches Gutachten vorlag. Die Unterschiede zwischen den beiden Gutachten sind auch nicht so unverhältnismäßig groß, daß deshalb das Berufungsgericht von sich aus eine weitere Klärung, etwa durch einen dritten Gutachter, hätte anstreben müssen. Läßt man im Gutachten J. die Positionen 9 und 23 fort, die der Sachverständige Li. zu Recht ausgeschieden hat, so bleibt ein Stundenaufwand von 4.645 im Gutachten J. gegenüber 2.900 nach der Schätzung des Sachverständigen Li.. Das ist ein Verhältnis von 160 zu 100. Das Berufungsgericht hat bei der Bewertung dieses Unterschiedes zu Recht berücksichtigt, daß nach § 2 des Vertrages nur "die handwerklich notwendigen Arbeiten" bei "einfacher Ausführung" zu erstatten waren. Es durfte sich auch aus diesem Grunde für das Gutachten des Sachverständigen Li. entscheiden, dessen Gutachterauftrag insoweit - im Gegensatz zu dem des Sachverständigen J. - sachgemäß präzisiert war.

Das Berufungsgericht hat auch nicht § 286 ZPO verletzt, wenn es den vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die angeblich aufgewandten Arbeitsstunden schon deshalb keine Beweiskraft zuerkannt hat, weil dort nicht zwischen den Arbeiten an der Fabrikhalle und gleichzeitig ausgeführten Bauarbeiten für ein Wohnhaus der Ehefrau des Klägers unterschieden sei. Der Kläger kann dadurch auch nicht unter Verletzung des § 139 ZPOüberrascht worden sein, weil die Frage, ob unter den vom Kläger dem Beklagten in Rechnung gestellten Bauaufwendungen auch solche sein könnten, die nicht für das Fabrikgrundstück erbracht waren, Gegenstand sowohl der Verhandlung (vgl. beispielsweise Schriftsatz des Beklagten vom 26. Juli 1963 S. 4, Bl. 316 der GA) wie der Beweisaufnahme (vgl. beispielsweise Aussage des Zeugen A. Bl. 137 GA) war.

b)

Die Revision bemängelt ferner die Höhe des vom Berufungsgericht, das auch insoweit dem Sachverständigen Li. folgt, zugebilligten Stundensatzes. Im Gegensatz zum Sachverständigen J., der unter Zugrundelegung eines damaligen Stundensatzes von 2,71 DM für einen Maurergesellen unter Zubilligung eines Unternehmerzuschlages von 75 % seiner Berechnung einen Stundensatz von 4.74 DM zugrunde legt, ist der Sachverständige Li. davon ausgegangen, daß die Arbeiten größtenteils in Selbsthilfe, und zwar unter maßgeblichem Einsatz der Lehrlinge des Klägers, ausgeführt worden seien. Der Sachverständige kommt dabei auf einen Durchschnittsstundensatz von brutto 2,16 DM. Zu Unrecht vermißt die Revision hier einen Unternehmerzuschlag von 75 % Das Berufungsgericht hielt sich im Rahmen zulässiger und deshalb das Revisionsgericht bindender tatrichterlicher Würdigung, wann es dem Kläger als Handwerker im Hinblick auf den Einsatz seiner Lehrlinge einen solchen Zuschlag nicht zugebilligt hat, sondern der Stundensatzberechnung des Sachverständigen gefolgt ist, der "für soziale Leistungen" auf den Nettostundensatz von 1,20 DM 35 % = 0,42 DM aufgeschlagen hat. Entgegen einer Revisionsrüge hat das Berufungsgericht auch nicht übersehen, daß bei den "Selbsthilfearbeiten" mit einer geringeren "Arbeitsproduktivität" zu rechnen war. Es hat deshalb - dem Sachverständigen folgend - 33 % "Zuschlag für Aufsicht, Minderleistung" schon bei der Stundensatzberechnung berücksichtigt.

5.)

Die Revision rügt schließlich noch, das Berufungsgericht habe zu Unrecht von der Erstattungsforderung des Klägers 600 DM mit der Begründung abgesetzt, diesen Betrag habe "der (Kläger) unstreitig für die Beschädigung einer Hausecke von der Haftpflichtversicherung eines für den Kläger bestimmten Lastzuges erhalten, aber nicht zur Ausbesserung des Schadens verwandt." Das Berufungsgericht hat hier nicht, wie die Revision meint, "in denkgesetzlichem Irrtum die Ersatzleistung der Versicherung mit einem nicht festgestellten Schaden gleichgesetzt und den Rahmen des § 286 ZPO verlassen"; vielmehr hat das Berufungsgericht offensichtlich den ganzen Sachverhalt, einschließlich des Schadens, als unstreitig angeschen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.