I.

Das Oberlandesgericht hat festgestellt, die Parteien hätten sich auf einen jährlichen Erbbauzins von 9.088 DM geeinigt. Die notarielle Urkunde enthalte den wahren Vertragswillen. Die Parteien hätten insoweit keine Erklärung zum Schein abgegeben. Daneben habe die privatschriftliche Ablösungsvereinbarung gelten sollen. Es komme nicht darauf an, ob sie vor oder nach Unterzeichnung des notariellen Erbbaurechtsvertrags abgefaßt und unterschrieben worden sei. Sie habe zwar wesentliche Bedeutung für die Partner gehabt. Beide Verträge hätten aber nach dem Willen der Parteien nicht im Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit gestanden.

Der notarielle Vertrag sei nicht mangels Einwilligung der früheren Ehefrau des Klägers nach § 1365 BGB unwirksam. Durch ihren Tod im November 1962 wäre der Vertrag auf jeden Fall rückwirkend wirksam geworden.

Die von der Preisbehörde zunächst ausgesprochene Beanstandung des notariellen Vertrags sei durch die spätere Aufhebung des Bescheides und des Widerspruchsbescheides beseitigt worden und die Genehmigungsbedürftigkeit inzwischen nach §§ 185, 189 BBauG entfallen. Im übrigen sei der Erbbaurechtsvertrag nach §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 und 20 Abs. 2 BBauG genehmigt. Der vom Kläger dagegen eingelegte und noch nicht beschiedene Widerspruch ändere nichts daran, daß die Parteien mindestens gegenwärtig noch an den Vertrag gebunden seien.

Der Kläger habe in seinem Schreiben vom 4. Februar 1960 seinen Willen, den Erbbaurechtsvertrag anzufechten, nicht klar genug kundgetan. Im übrigen sei nicht bewiesen, daß die Beklagte den Kläger arglistig getäuscht und er sich über die tatsächlichen Bebauungsmöglichkeiten im Irrtum befunden habe.

Schließlich hat das Berufungsgericht die unter Beweis gestellten Behauptungen des Klägers, er habe sich zur Zeit des Vertragsschlusses in einem Zustand so hochgradiger Bewußtseinstrübung befunden, daß seine freie Willensbestimmung ausgeschlossen gewesen sei (§ 104 Nr. 2 BGB) gemäß § 529 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.

II.

1.

Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe aus Rechtsirrtum die Voraussetzungen des § 117 BGB als nicht erfüllt angesehen, ist darauf hinzuweisen, daß ein Scheingeschäft vorliegt, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundene Rechtswirkung nicht eintreten lassen wollen; es setzt deshalb voraus, daß den Parteien der Geschäftswille fehlt (vgl. BGHZ 36, 84, 87 f) [BGH 25.10.1961 - V ZR 103/60]. Das Oberlandesgericht hat nicht gegen diese Rechtsgrundsätze verstoßen. Es hat nämlich festgestellt, die im notariellen Erbbaurechtsvertrag niedergelegte Verpflichtung des Klägers - Bestellung des Erbbaurechts gegen einen jährlich, jeweils am 3. November fälligen Erbbauzins von 9.088 DM - habe tatsächlich dem Willen beider Vertragsparteien entsprochen. Diese Überzeugung hat das Berufungsgericht schon auf Grund der Nr. 1 des Bestätigungsschreibens der Beklagten vom 21. Oktober 1958 (nebst der Berichtigung vom 22. Oktober 1958) und dem Antwortschreiben des Klägers vom 26. Oktober 1958 (zu Nr. 1) gewonnen. Nach dem Schriftwechsel hätten die Parteien bereits vor Vertragsschluß den jährlichen Erbbauzins auf 0,40 DM je Quadratmeter festgelegt. Bei einer Größe des gesamten Grundbesitzes von 22720 qm habe der Preis genau den im Erbbaurechtsvertrag erwähnten Zins von jährlich 9.088 DM ergebene. Der Jahresbetrag habe die Berechnungsgrundlage für die Ablösungsumme gebildet.

Die Revision meint demgegenüber, der Standpunkt des Berufungsgerichts müsse schon deshalb irrtümlich sein, weil ein jährlicher Erbbauzins von 9.088 DM, der 99 Jahre hindurch zu entrichten wäre, nicht bei sofortiger Zahlung mit dem gleichen Summenbetrag aller Erbbauzinsen zu bewerten sei. Die im Ablösungsvertrag genannten 900.000 DM seien der von den Parteien vorgestellte Wert des Grundstücks. Der Erbbauzins von 9.088 DM jährlich stelle daher nur eine Verzinsung des Grundstückswerts von etwa 1 % dar, was überhaupt kein Gegenwert wäre. Der Erbbauzins von jährlich 9.088 DM sei nur ein fingierter Betrag und niemals Berechnungsgrundlage für die Ablösungssumme gewesen.

Mit diesem Vorbringen versucht die Revision, den Sachverhalt anders zu würdigen als der Tatrichter. Sie überschreitet damit die ihr verfahrensrechtlich gezogenen Grenzen. Das Oberlandesgericht hat die Bedeutung der Ablösungsvereinbarung für den Geschäftswillen der Parteien ausführlich erörtert. Es hat im Hinblick auf die mündlichen Vorbesprechungen der Parteien festgestellt, daß die Ablösungsabsprache von beiden Parteien neben dem Erbbaurechtsvertrag gewollt war. Die äußere Trennung der Vereinbarung über den Erbbauzins und der Ablösungsvereinbarung unter Nr. 1 und 3 der Schreiben vom 21. und 26. Oktober 1958, aber auch die vom Kläger unbeanstandete Fassung der Nr. 3 des Bestätigungsschreibens vom 21. Oktober 1958, schließlich die schon damals ausdrücklich vereinbarte Trennung des Vertragswerks in einen notariellen Erbbaurechtsvertrag und einen privatschriftlichen Ablösungsvertrag deuten nach Ansicht des Oberlandesgerichts darauf hin, daß die Parteien von vornherein nicht die Ablösung, sondern ausschließlich das jährliche Entgelt von 9.088 DM als den zu vereinbarenden Erbbauzins angesehen haben. Am Geschäftswillen hat es ihnen nach der Überzeugung des Tatrichters insoweit also nicht gefehlt. Diese tatrichterliche Würdigung läßt entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht einen Verfahrensverstoß nicht erkennen. Wenn die Revision rügt, das Oberlandesgericht habe nicht den vom Kläger im Schriftsatz vom 9. Mai 1963 beantragten Beweis über Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten Dr. Bö. erhoben, die jene Feststellungen des Berufungsurteile zu entkräften vermögen, läßt sie außer acht, daß der Kläger das Beweisangebot im zweiten Rechtszug nicht wiederholt hat (vgl. BGHZ, 35, 103, 106). Soweit der Revisionskläger in diesem Zusammenhang ferner den Hinweis des Berufungsurteils auf die dem Kläger zugute kommende dingliche Sicherung der wiederkehrenden Zinsleistungen (§ 9 Abs. 1 ErbbaurechtsVO) beanstandet, handelt es sich um einen Angriff auf eine lediglich zusätzliche, nicht ausschlaggebende Erwägung des Tatrichters.

2.

Hingegen hat der Revisionsangriff Erfolg, das Berufungsgericht habe §§ 11 Abs. 2 ErbbaurechtsVO, 313 BGB verletzt. Der notarielle Vertrag und die privatschriftliche Vereinbarung müßten als einheitliches Vertragswerk gewertet werden, weil sie im Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit ständen.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat folgende Erwägung Platz zu greifen. Der der Erbbaurechtsbestellung zugrunde liegende Kausalvertrag bedarf nach § 11 Abs. 2 ErbbaurechtsVO der notariellen Beurkundung (§ 313 BGB), und zwar müssen alle Abreden, die die Vertragspartner für den Abschluß als wesentlich erachten, in die Urkunde aufgenommen werden (vgl. RGZ 97, 219, 220; 103, 295, 298). Es gibt keine rechtliche Möglichkeit, die privatschriftliche Vereinbarung über die Ablösung, die von den Parteien als Entgelt gewollt ist, als einen vom Kausalvertrag getrennten selbständigen Vertrag anzusehen. Die Verpflichtung zur Zahlung des Entgelts gehört hier zum Wesen des Kausalvertrags (vgl. § 433 Abs. 2 BGB). Das Entgelt besteht, wie die Vorbesprechungen der Parteien und ihr zur Bestätigung der Absprache geführter Schriftwechsel nach der Wertung des Tatrichters ergeben, aus dem Erbbauzine, der zwar geschuldet sein und die Berechnungsgrundlage der Ablösung bilden soll, aber durch Zahlung von 900.000 DM in Raten abzulösen ist. Auf einen erheblichen, sofort zu erlegenden Teil dieser Ablösung war der Kläger zur Abfindung des Verkäufers K. unausweichlich angewiesen. Die Abfindung des K. war die Voraussetzung des Erwerbs des Erbbaurechts und des Ankaufsrechts durch die Beklagte. Sie wußte das. Das Oberlandesgericht bezeichnet denn auch die Ablösungsabrede für die Parteien als "wesentlich". Die Partner können nicht willkürlich gewisse Vertragsbestimmungen von der Beurkundung ausschließen, es sei denn, es handelt sich um Nebenbestimmungen, auf welche die Vertragschließenden keinen Wert legen und von deren Wirksamkeit sie den Bestand des Veräußerungsvertrags nicht abhängig gemacht haben (vgl. Urteil des Senats V ZR 62/64 vom 8. März 1966, WM 1966, 585, 586). Der Wille der Klageparteien, die zur Gegenleistung gehörende, wesentliche Ablösung von 900.000 DM zum Gegenstand einer rechtlich selbständigen Vereinbarung zu machen und sie vom notariellen Erbbaurechtsvertrag getrennt zu halten, ist hier unbeachtlich. Die Vorstellungen und Erklärungen der Parteien beruhen insoweit auf Rechtsirrtum (vgl. RG HRR 1925 Nr. 1001). Der Tatrichter hätte in diesem Zusammenhang übrigens der Frage nachgehen müssen, ob der Erbbaurechtsvertrag selbst dann ein eigenes rechtliches Dasein nach der Vorstellung der Parteien weiterführen sollte, wenn die privatschriftliche Vereinbarung etwa infolge Nichtigkeit entfiele. Die Frage hätte er schwerlich bejahen können. Aus alledem folgt, daß die Regel des 5.313 BGB hinsichtlich der gesamten obligatorischen Abreden Platz greifen muß (vgl. Ingenstau a.a.O. § 11 Rdn. 17) und diese Abreden formnichtig sind. Der Klage kann gleichwohl noch nicht stattgegeben werden, weil die Beklagte gegenüber dem Formmangel die Einrede der Arglist erhoben und das Berufungsgericht hierzu bisher nicht Stellung genommen hat.

3.

Entgegen den von der Revision geäußerten Bedenken hat das Oberlandesgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, Teil C des notariellen Vertrags vom 3. November 1958, der sich mit der Verpflichtung des Klägers zur Eigentumsübertragung befaßt, habe rechtswirksam ein Ankaufsrecht der Beklagten begründet; den Kaufpreis hätten die Parteien hinreichend genau bestimmt. Eine noch genauere Bestimmung sei gar nicht möglich gewesen, weil nicht festgestanden habe, ob und gegebenenfalls wann die Beklagte von ihrem Ankaufsrecht Gebrauch machen würde. Die Parteien waren sich bei der Abfassung des Teils C darüber einig, daß die Ablösungssumme dem jeweiligen "Gesamterbbauzins" (s. Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 1958) entspricht. Dieser Gesamterbbauzins errechnet sich ohne Abzug von Zwischenzinsen jeweils aus der Multiplikation des jährlichen Zinses von 9.088 DM mit der Zahl der Jahre für die noch offene Laufzeit des Erbbaurechts im Zeitpunkt der Ausübung des Ankaufsrechts. Infolgedessen war auch der Kaufpreis bestimmt genug angegebene Seine Fälligkeit richtete sich ebenfalls nach dem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte das Ankaufsrecht ausübte. Mit dieser Regelung stand der privatschriftliche Ablosungsvertrag nicht in Widerspruch. Er befaßte sich mit der Ablösung in Höhe des Gesamterbbauzinses und besagte außerdem, im Falle der Ausübung des Ankaufsrechts solle der Ablösungsbetrag von 900.000 DM gleichzeitig der Ankaufspreis sein. Das entsprach der Vereinbarung in Teil C des notariellen Vertrags. Unter solchen Umständen bringt die Revision vergeblich vor, das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang durch Beweisaufnahme die Frage klären müssen, ob die privatschriftliche Ablösungsabrede vor oder nach dem notariellen Vertrag zustande gekommen ist.

4.

Die Revision rügt weiterhin, das Berufungsgericht habe nicht erkannt, daß nach dem Vortrag des Klägers die Parteien unter F des notariellen Vertrags wahrheitswidrig "die Vermögensverfügung im ganzen" verneint haben. Es liege eine unzulässige Umgehung des § 1365 BGB mit der Folge vor, daß der notarielle Vertrag von vornherein nichtig war.

Die Rüge hat keinen Erfolg.

Ein auf Umgehung abgestelltes Zusammenwirken der Parteien folgt nicht aus dem als übergangen gerügten Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung.

Einen bewußten Verstoß Dr. Bö. gegen § 1365 BGB hat das Oberlandesgericht diesem Vortrag nicht entnehmen müssen. Daß das Vermögen des Klägers am 3. November 1958 nur aus dem Grundbesitz in G. bestand, ist nicht festgestellt. Dr. B. hätte es auch trotz der angeblich am 3. November 1958 beim Notar mündlich vom Kläger so dargestellten Vermögenslage nicht annehmen müssen. Der Kläger hatte vor dem 3. November 1958 einen Teil seines Grundbesitzes an K. zu hohem Preis verkauft und den Preis erhalten. Dr. Bö. ist möglicherweise davon ausgegangen, daß der Kläger dieses Geld ganz oder teilweise für sich angelegt hatte. Der Kläger besaß nämlich offensichtlich keine ausreichenden Barmittel mehr, um K. nach Aufhebung des mit ihm geschlossenen Kaufvertrags abzufinden. Dazu benötigte er das ihm nach D des notariellen Vertrags von der Beklagten gewährte Darlehen von 400.000 DM.

Da das als Übergängen gerügte Vorbringen des Klägers somit in Böhmen des § 1365 BGB nicht erheblich ist, hat das Berufungsgericht § 286 ZPO nicht verletzt. Auch im übrigen lassen die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts darüber, daß hier aus § 1365 BGB keine Nichtigkeit des Vertrags hergeleitet werden könnte, einen Rechtsirrtum nicht erkennen.

5.

Die Revision meint ferner, das Oberlandesgericht habe zu Unrecht die Aufhebung der Bescheide vom 8. Juni und 8. August 1960 hingenommen, die die preisrechtliche Genehmigung versagt haben. Nach den aufhebenden Bescheiden vom 5. Dezember 1960 und 26. Januar 1961 handele es sich um Akte, die rechtskräftige Bescheide ohne fristgemäß eingelegte Rechtsmittel aufgehoben hätten. Die Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid vom 8. August 1960 sei nicht fristgerecht erhoben worden. Mit der Rechtskraft dieses Bescheides sei der bis dahin schwebend unwirksame Erbbaurechtsvertrag vom 3. November 1958 endgültig unwirksam geworden.

Die Rüge hat keinen Erfolg.

Gegen den Widerspruchsbescheid vom 8. August 1960 hat die Beklagte bereits nach ihrem Vortrag in der Klagebeantwortung Anfechtungsklage erhoben. Der Kläger hat demgegenüber in den Vorinstanzen nicht darauf hingewiesen, daß diese Klage verspätet erhoben worden ist. Er hat das auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht mehr behauptet. Das Landgericht hat in seinem Urteil ausdrücklich festgestellt, die ursprüngliche Versagung der preisbehördlichen Genehmigung sei nie rechtekräftig geworden. Der Kläger hat sich in der Berufungsinstanz dagegen nicht gewandt. Er hat - folgerichtig - nur geltend gemacht, daß eine Genehmigung "noch nicht rechtskräftig erteilt" worden sei. Unter solchen Umständen ist das Vorbringen der Revisionsbegründung, die versagenden Bescheide vom 8. Juni 1960 und 8. August 1960 seien rechtskräftig geworden, neu. Der Kläger kann damit in der Revisionsinstanz nicht gehört werden. Seine rechtlichen Folgerungen entbehren infolgedessen der tatsächlichen Grundlage.

Da mit dem Tatrichter davon auszugehen ist, daß die versagenden Bescheide nicht rechtskräftig geworden sind, und mit Wirkung vom 29. Oktober 1960 die Verordnung über die Preisüberwachung und die Rechtsfolgen von Preisverstößen im Grundstücksverkehr vom 7. Juli 1942 (RGBl I 451) aufgehoben ist (§ 186 Abs. 1 Nr. 65, § 189 BBauG), haben entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht preisrechtliche Vorschriften eine Unwirksamkeit des Erbbaurechtsvertrags nicht herbeigeführt.

6.

Die Revision rügt weiterhin, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die vom Kläger erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht durchgreifen lassen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Meinung des Oberlandesgerichts, im Schreiben vom 4. Februar 1960 sei der Wille der Anfechtung nicht in klarer und eindeutiger Form zum Ausdruck gekommen, auf Rechtsirrtum beruht. In einer Hilfserwägung hat es die Eindeutigkeit und Rechtzeitigkeit der Anfechtung (§ 124 BGB) unterstellt, den Kläger aber hinsichtlich des Anfechtungsgrundes für beweisfällig erklärt. Der dagegen gerichtete Angriff der Revision erweist sich als erfolglos.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, es sei nicht bewiesen, daß der Beklagten die tatsächlichen Bebauungsmöglichkeiten schon beim Vertragsschluß bekannt gewesen seien, sie aber dennoch den Kläger darüber arglistig getäuscht habe. Außerdem folge aus der vom Kläger in dessen Antwortschreiben vom 26. Oktober 1958 nicht beanstandeten Feststellung unter Nr. 5 Satz 1 des Bestätigungsschreibens der Beklagten vom 21. Oktober 1958, daß der Berechnung des Erbbauzinses sämtliche Grundstücke zugrunde gelegt worden seien. Es sei demnach nicht ersichtlich, worüber die Beklagte den Kläger getäuscht haben sollte.

Die Revision greift diese Feststellung über die Vorstellung der Vertragspartner von der Bebaubarkeit aller Grundstücke mit dem Hinweis an, der Kläger habe die Nummer 5 des Schreibens der Beklagten vom 21. Oktober 1958 im hier interessierenden Teil überhaupt nicht bestätigte Denn im Eingang zu seinem Schreiben vom 26. Oktober 1958 heiße es, er bestätige die Vorschläge der Beklagten "wie folgt". Was demnach nicht ausdrücklich bestätigt sei, habe auch nicht seine Billigung gefunden.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Der Kläger selbst hat bereits im ersten Rechtszug vorgetragen, daß das Schreiben der Beklagten vom 21. Oktober 1958 die Bestätigung der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen darstellt, und damit vorbehaltlos zugegeben, daß er bei der mündlichen Absprache des Erbbaurechtsvertrags u.a. versichert hat, die mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücke seien als Baugelände ausgewiesen. Schon danach kommt es nicht mehr auf den jetzigen Vortrag an, er habe in seinem Antwortschreiben vom 26. Oktober 1958 seinerseits nicht alles bestätigt, was im Schreiben der Beklagten vom 21. Oktober 1958 festgehalten ist. Darüberhinaus hat das Oberlandesgericht ohne Verfahrensverstoß das Schreiben des Klägers von 26. Oktober 1958 als Beweis dafür angesehen, daß beide Vertragspartner auf Grund der Versicherung des Klägers sämtliche Grandstücke als bebaubar erachtet haben, und rechtsfehlerfrei festgestellt, daß ein Irrtum des Klägers insoweit nicht erkennbar ist. Im übrigen weist die Beklagte in der Revisionsbeantwortung zutreffend darauf hin, daß nach dem auch vom Oberlandesgericht gewürdigten Genehmigungsbescheid der Landeshauptstadt München vom 3. Mai 1963 noch zu dieser Zeit kein rechtskräftiger Bebauungsplan vorlag und noch nicht einmal einwandfrei feststand, daß die beabsichtigte Bebauung der künftigen Festlegung des Bebauungsplans nicht entgegensteht. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht danach ferner den Beweis für eine arglistige Täuschung der Beklagten als nicht erbracht angesehen.

7.

Schließlich rügt die Revision, das Oberlandesgericht habe dadurch gegen § 529 Abs. 2 ZPO verstoßen, daß es den Vortrag des Klägers über seine Geschäftsunfähigkeit nicht zugelassen habe.

Der Angriff hat Erfolg.

Der Kläger hat im zweiten Rechtszug zusätzlich Feststellungsklage erhoben und sich auch auf seine Geschäftsunfähigkeit zur Zeit des Vertragsschlusses berufen. Klage- und Berufungsanträge sowie neue mit ihnen geltend gemachte Ansprüche gehören nicht zu den Angriffsmitteln im Sinne des § 529 Abs. 2 (RG HRR 1935 Nr. 1536). Der Anspruch ist vielmehr der Angriff selbst und darf deshalb nur nach §§ 264, 523 ZPO beurteilt werden. Da das Oberlandesgericht den Feststellungsantrag zugelassen hat, hätte es das Vorbringen hierzu nicht nach § 529 Abs. 2 ZPO zurückweisen dürfen (vgl. BGH Urteil vom 18. Januar 1955 - I ZR 119/53, LM ZPO § 264 Nr. 6; Wieczorek, ZPO § 529 B I 5). Auf den Vortrag in der ergänzenden Revisionsbegründung kommt es nicht mehr an.

III.

Das angefochtene Urteil kann hiernach nicht bei Bestand bleiben. Es muß aus den oben zu II 2 und 7 genannten Gründen aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.