Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kaufvertrag der holländischen Klägerin mit dem deutschen Beklagten auf Lieferung holländischer Ware nach Deutschland nicht ordnungsgemäß nach Gesetz 53 genehmigt und daher nichtig sei. Denn die Einfuhrbewilligung vom 14. Oktober 1949 sei nur für ungesüßte Ware erteilt worden, nicht aber für die tatsächlich eingeführte gesüßte Ware.

Einer Devisengenehmigung für die Verfolgung des Klageanspruches bedarf es nach der Allgemeinen Genehmigung 70/54 der Bank Deutscher Länder vom 22. Juni 1954, veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 118 vom 24. Juni 1954 S. 1, nicht mehr. Auf den Mangel dieser Genehmigung könnte also die Klageabweisung nicht gestützt werden.

Damit ist indessen das Erfordernis einer ordnungsmäßigen Einfuhrbewilligung nicht weggefallen. Der Klageanspruch setzt als Kaufpreisforderung einen rechtsgültigen Kaufvertrag voraus. Nach Art. I Ziff. 1 e des Militär-Regierungs-Gesetzes Nr. 53 in der Fassung vom 19. September 1949 sind alle Einfuhren in das Bundesgebiet verboten beziehungsweise nach Art. I Abs. 2 und Art. VII des Gesetzes genehmigungspflichtig. Alle nicht genehmigten Einfuhrverträge sind nach Art. VII nichtig. Die erste Durchführungsverordnung zum Gesetz 53 der Militärregierung vom 19. September 1949 übertrug in Art. II die Genehmigungsbefugnis der Bundesregierung. Durch die Allgemeine Genehmigung Nr. 8 zum Gesetz 53 der Militärregierung war die Bank Deutscher Länder bereits zur Erteilung der Genehmigungen ermächtigt (Mitt BDL 1949 S. 427). Sie erließ gleichzeitig mit dem Inkrafttreten der Neufassung des Gesetzes 53 eine Anzahl Allgemeiner Genehmigungen, darunter die Allgemeine Genehmigung Nr. 17/49 für Geschäfte im Zusammenhang mit Ein- und Ausfuhren (Mitt BDL 1949 S. 626). Durch sie wurden Aus- und Einfuhrgeschäfte unter bestimmten Voraussetzungen allgemein genehmigt. Eine dieser Voraussetzungen (1 c) war, daß die Geschäfte mit den Bestimmungen und Verordnungen der JEIA und anderen von der amerikanischen, britischen und französischen Militärregierung ermächtigten Stellen in Einklang standen. Die Allgemeine Genehmigung bedeutete also nicht, daß sämtliche Importe ohne weiteres genehmigungsfrei waren, sondern es mußte das Vorliegen der erwähnten Voraussetzungen, insbesondere die Übereinstimmung mit den jeweils geltenden Einfuhrbestimmungen geprüft werden. Diese Prüfung war den Außenhandelsbanken überlassen worden.

Unter dem 30. September 1949 hatte der Gemischte Einfuhrausschuß (I A C) eine Bekanntmachung veröffentlicht (Öff. Anz. für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Nr. 4 vom 1. Oktober 1949), in der die Voraussetzungen festgelegt waren, unter denen die Außenhandelsbanken Einfuhrbewilligungen für Einfuhren aus den Niederlanden erteilen durften. Unter V Ziff. 1 war ein zeitweiliges Einfuhrverbot aus den Niederlanden u.a. von Zuckerwaren bis zum 1. November 1949 ausgesprochen worden. Damit übereinstimmend hatte die Bank Deutscher Länder durch Mitteilung 202 vom 5. Oktober 1949 die Außenhandelsbanken angewiesen, bis zum 1. November 1949 keine Einfuhrbewilligungen für niederländische Zuckerwaren zu erteilen (Mitt BDL 1949 S. 679). Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Einfuhr der zuckerhaltigen Ware durch die Einfuhrbewilligung des Bankhauses M. vom 14. Oktober 1949 nicht gedeckt sei, da die Bewilligung ausdrücklich nur für ungesüßte Ware erteilt worden war, begegnet infolgedessen keinen rechtlichen Bedenken.

Damit ist das Vorliegen einer ausreichenden Einfuhrgenehmigung indessen noch nicht erschöpfend geprüft. Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht den Beweisantrag der Klägerin im Schriftsatz vom 3. Februar 1953 übergangen habe, wonach der Beklagte später während der Dauer des Prozesses, jedenfalls also nach Ablauf der Einfuhrsperre, eine Verlängerung der Einfuhrgenehmigung beim Bankhaus M. beantragt und erhalten habe. Ob die darüber hinausgehende Behauptung zutrifft, die Klägerin habe vor dem Landgericht behauptet, der Beklagte habe eine weitere Einfuhrbewilligung für zuckerhaltige Ware erhalten und die Lieferung auch als solche verzollt, kann nicht nachgeprüft werden. Die Behauptung soll in einem Schriftsatz vom 25. Oktober 1951 aufgestellt worden sein, der zu den Akten 29 P 7/50 eingereicht worden ist. Sie würde für das vorliegende Verfahren nur von Bedeutung sein, wenn der Schriftsatz zur Zeit der Verbindung und gemeinsamen Verhandlung der Verfahren 29. P. 7/50 und 29. O. 188/50 vorgetragen worden wäre. Das läßt sich nach der Trennung der Verfahren allein aus den vorliegenden Akten 29. O. 188/50 nicht feststellen. Jedenfalls genügt aber der Beweisantrag im Schriftsatz vom 3. Februar 1953, um das Gericht zur Nachprüfung der behaupteten Verlängerung zu veranlassen. Die Lieferungen der Klägerin können - abgesehen von den ersten teilweise bezahlten Lieferungen - nach den bei den Akten befindlichen niederländischen Ausfuhrbewilligungen die Grenze erst nach dem 1. November 1949 passiert haben. Es wäre möglich, daß eine vom Beklagten etwa nachgesuchte ergänzende Bewilligung nach Ablauf des Einfuhrverbotes beantragt und erteilt worden ist. Selbst wenn sie - was dahinsteht - wiederum für ungesüßte Ware erteilt worden sein sollte, so wäre jedenfalls zu prüfen, ob diese nach Wegfall des Einfuhrverbotes möglicherweise bedeutungslose Falschbezeichnung in ihrer Wirkung mit der Nichterteilung einer Einfuhrbewilligung einer zuckerhaltigen Ware gleich gesetzt werden könnte. Sollte sich nach der hierdurch notwendigen Beweisaufnahme ergeben, daß die Bedenken wegen Fehlens einer ordnungsmäßigen Einfuhrbewilligung nicht aufrecht erhalten werden können, so wäre weiter zu prüfen, ob die vom Beklagten eingewandte Anfechtung des Vergleiches wegen Irrtums und arglistiger Täuschung durchgreifen kann. Es wäre im Rahmen dieser Prüfung wesentlich, festzustellen ob die eingeführte Ware als solche nach den Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes in Deutschland nicht hätte vertrieben werden dürfen, oder ob lediglich die vom Beklagten benutzte Bezeichnung der Ware in Deutschland unzulässig war.

Sollte sich dagegen erweisen, daß der Kaufvertrag und demzufolge der Vergleich von der Einfuhrgenehmigung nicht gedeckt wird, so müßte zu dem weiteren Klagegrund Stellung genommen werden, den die Klägerin aus culpa in contrahendo, nämlich aus dem vom Beklagten bewußt unter Zugrundelegung falscher Angaben gestellten Genehmigungsantrag herleitet. Die Klägerin hatte mit diesem Vorbringen einen neuen Schadensersatzanspruch hilfsweise in den Prozeß eingeführt.

Sie hatte hilfsweise den geltend gemachten Zahlungsanspruch aus einem anderen Sachverhalt hergeleitet und insofern die Klage geändert (HRR 1934 Nr. 911). Das nimmt zutreffend auch das Berufungsgericht an. Es hält die Klageänderung auch für zulässig, da sie sachdienlich sei, weist aber den der Begründung dienenden tatsächlichen Vortrag als verspätet zurück. Das wird von der Revision mit Recht beanstandet. Die Zulässigkeit der Klageänderung ist, auch wenn sie erst in der Berufungsinstanz geltend gemacht wird, allein nach §§264, 523 ZPO zu beurteilen. Der neu geltend gemachte Anspruch ist kein Angriffsmittel, das der Zurückweisung nach §§279, 529 Abs. 2 und 3 ZPO unterliegt, sondern stellt den Angriff selbst dar (RG JW 1937, 544; 1939, 173; Stein-Jonas Anm. I, 1 zu §279, IV zu §529 ZPO; Baumbach-Lauterbach ZPO Einl. III 7 B). Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung des Reichsgerichts HRR 1937, 196 besagt nichts anderes. Es handelte sich dort nicht um die Zurückweisung eines neuen Anspruches, sondern eines Beweisantrages, der zweifellos zu den selbständigen Angriffsmitteln gehört. Die Entscheidung soll anscheinend nur belegen, daß §279 ZPO auch im Berufungsverfahren Anwendung finde. Daraus folgt nicht, daß er für neue Ansprüche angewendet werden könne. Vielmehr hat das Reichsgericht in JW 1937, 2223 ausdrücklich ausgeführt, daß die tatsächliche Begründung einer zugelassenen Klageänderung nicht zurückgewiesen werden dürfe. Das Berufungsgericht wird deshalb auch zu dem hilfsweise vorgetragenen Klagegrunde sachlich Stellung nehmen müssen.

Nach alledem war das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.