I.

Für die Klägerinnen, die in den Rechtsstreit als Erben des verstorbenen Alleininhabers der ursprünglich klagenden Firma Paul H. eingetreten sind, ist im Termin zur mündlichen Verhandlung niemand erschienen. Für die Beklagte ist dagegen deren Prozeßbevollmächtigter aufgetreten. Da der Prozeßbevollmächtigte der Klägerinnen ordnungsgemäß zum Termin geladen worden ist, konnte ohne ihn verhandelt und entschieden werden (vgl. Benkard, Patentgesetz, 4, Aufl., Rdz. 1 zu § 42 h PatG und Rdz. 11 zu §§ 38, 39 PatG).

Dem vom Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen im Schriftsatz vom 6. Juli 1965 gestellten Antrag, das Verfahren auszusetzen, konnte nicht entsprochen werden, weil hierfür keine Rechtsgrundlage gegeben ist.

II.

Die Berufung ist zulässig. Die Auffassung der Klägerinnen, die Berufung sei nicht von der in erster Instanz unterlegenen Firma Be. Elektro oHG., sondern von der Firma Be. Elektro GmbH. und damit von einer nicht berufungsberechtigten Rechtsperson eingelegt worden, erweist sich nicht als zutreffend.

Den Klägerinnen ist darin beizustimmen, daß aus einer Berufungsschrift ersichtlich sein muß, wer Berufung einlegt. Die Vorschrift des § 42 Abs. 1 PatG fordert in Verbindung mit § 518 Abs. 2 ZPO für die Berufungsschrift zwar nur die Bezeichnung des angefochtenen Urteils und die Erklärung, daß gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. Aus dem Erfordernis der Erklärung, daß gegen das (näher zu bezeichnende) Urteil Berufung eingelegt werde, hat das Reichsgericht jedoch in ständiger Rechtsprechung gefolgert, daß die Berufungsschrift denjenigen angeben müsse, der von dem Rechtsmittel Gebrauch machen wolle (RGZ 96, 117; 125, 20; 144, 314). Der Bundesgerichtshof hat sich dem angeschlossen (vgl. insbesondere BGHZ 21, 168 m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung des Reichsgerichtes und des Bundesgerichtshofes). Er hat mit dem Reichsgericht weiter die Auffassung vertreten, damit sei jedoch nicht gesagt, daß die Person des Rechtsmittelklägers wirksam nur ausdrücklich und nur in der Berufungsschrift selbst angegeben werden könne, daß vielmehr eine Auslegung der Berufung zuzulassen sei. Den Belangen der Rechtssicherheit des Verfahrens sei auch dann genügt, wenn eine verständige Würdigung des Aktes der Berufungseinlegung jeden Zweifel an der Person des Rechtsmittelklägers ausschließe. In der erwähnten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof dahingestellt gelassen, ob zur Ermittlung der Person des Rechtsmittelklägers nur die Berufungsschrift und etwaige Anlagen, insbesondere eine der Berufungsschrift etwa beiliegende Ausfertigung oder Abschrift des angefochtenen Urteils, sowie sonstige innerhalb der Notfrist eingereichte Unterlagen des Rechtsmittelklägers heranzuziehen sind, oder ob auch auf die Gerichtsakten selbst zurückgegriffen werden könne, sofern sie innerhalb der Frist des § 516 ZPO dem Berufungsgericht vorliegen. Die Frage kann jedenfalls für die Berufung im Patentnichtigkeitsverfahren nicht grundsätzlich verneint werden, weil in diesem Verfahren der Akt der Berufungseinlegung eine besondere Regelung erfahren hat, die es dem Gericht gestattet, bei einer etwa erforderlichen Auslegung der Berufungsschrift schon im Zeitpunkt der Berufungseinlegung ohne weiteres auf die Gerichtsakten zurückzugreifen. Da gemäß § 42 Abs. 1 PatG die Berufung gegen Urteile der Nichtigkeitssenate des Bundespatentgerichts beim Bundespatentgericht selbst einzulegen ist, dieses die Berufungsschrift zu den (eigenen) Gerichtsakten nimmt und sie nach Durchführung der ihm nach § 42 b PatG obliegenden Zulässigkeitsprüfung und nach Zustellung der Berufungsschrift an den Berufungsbeklagten (§ 42 c PatG) mit den Gerichtsakten dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über die Berufung vorlegt (§ 42 d PatG), sind rechtsgrundsätzliche Bedenken dagegen, daß zwecks Auslegung der Berufungsschrift erforderlichenfalls auf die Gerichtsakten und insbesondere auf das in ihnen enthaltene angefochtene Urteil zurückgegriffen wird, nicht zu erheben.

Im vorliegenden Falle hat Patentanwalt Kö., der in der ersten Instanz die mit der Klage in Anspruch genommene und im angefochtenen Urteil als Beklagte bezeichnete Firma Be. Elektro oHG. vertreten hatte, beim Bundespatentgericht Berufung eingelegt und in der Berufungsschrift beantragt, das Urteil des Bundespatentgericht es, dessen Datum (3. April 1963) und Aktenzeichen (1 Ni 5/62) angegeben waren, aufzuheben, die Rechtsbeständigkeit des Patentes zu bestätigen und die Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Außerdem war in der Berufungsschrift das Streitpatent mit seiner Nummer bezeichnet.

Unter diesen Umständen kann es nicht zweifelhaft sein, daß die Berufung von der ausweislich des angegriffenen Urteils unterlegenen Firma Be. Elektro oHG. eingelegt worden ist. Zu der Annahme, daß Patentanwalt Kö. die Berufung nicht für die von ihm vertretene und unterlegene Partei eingelegt habe, sondern für eine andere Rechtsperson, die an dem Verfahren nicht beteiligt war, besteht kein Anlaß.

Nun weist der vorliegende Fall freilich die Besonderheit auf, daß in der Kopfleiste der Berufungsschrift auch noch die Namen der beidem Prozeßparteien angegeben sind, wobei die beklagte Partei als "Firma Be. Elektro GmbH," bezeichnet ist. Die Klägerinnen wollen daraus, wie früher dargelegt, schließen, die Berufungsschrift ergebe eindeutig, daß die Berufung namens der Firma Be. Elektro GmbH. eingelegt worden sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.

Durch die Bezeichnung der Beklagten als Firma Be. GmbH. in der Kopfleiste war angesichts des sonstigen Inhalts der Berufungsschrift weder für den Gegner noch für das Gericht erkennbar zum Ausdruck gebracht, die Berufung solle nicht für die offene Handelsgesellschaft, die im Rechtsstreit ausweislich des Urteils unterlegen war, sondern für die in die Rolle eingetragene GmbH. eingelegt werden. Angesichts der wechselnden Bezeichnung der Beklagten im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens lag eine solche Annahme nicht nahe. Aus den Gerichtsakten (Nichtigkeitsakten des Bundespatentgerichts) ergibt sich nämlich, daß die beklagte Partei sowohl in Verlautbarungen des Bundespatentgerichts als auch in den Schriftsätzen beider Streitteile nicht einheitlich bezeichnet ist. Die Bezeichnung Firma Be. oHG. oder Be. Elektro oHG. wechselt mit der Bezeichnung Firma Be. Elektro GmbH. Auf die genaue Bezeichnung ist ersichtlich von allen Beteiligten keine Sorgfalt verwendet worden. Unter diesen Umstanden kann der unrichtigen Bezeichnung in der Kopfleiste der Berufungsschrift entgegen der Meinung der Klägerinnen keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden. Die Auslegung der Berufungsschrift dahin, daß Berufungsklägerin die durch das angefochtene Urteil beschwerte Firma Be. Elektro oHG. ist, wird daher durch die irrige Angabe in der Kopfleiste der Berufungsschrift nicht in Frage gestellt. Auch daraus, daß im Text der Berufungsschrift bei der Erörterung der Erfindungshöhe das Wort "Patentinhaberin" gebraucht ist, läßt sich unter diesen Umständen bei einer verständigen Würdigung der Berufungsschrift für die Meinung der Klägerinnen nichts Entscheidendes herleiten.

Die von den Klägerinnen gegen die Zulässigkeit der Berufung erhobenen Bedenken greifen sonach nicht durch.

III.

Die Berufung mußte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der auf Erklärung der Nichtigkeit des Patentes erhobenen Klage führen, weil sie nicht gegen den in der Patentrolle als Patentinhaber Eingetragenen gerichtet ist.

Schon auf Grund der bis zum sechsten Gesetz zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes vom 23. März 1961 (BGBl I, 274) geltenden Fassung des § 37 Abs. 1 PatG ist in Rechtslehre und Rechtsprechung allgemein die Auffassung vertreten worden, daß im Nichtigkeitsverfahren der in der Patentrolle (§ 24 PatG) als Patentinhaber Eingetragene zu verklagen sei (so u.a. RGZ 72, 242, 245, Reimer, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl. Anm. 6 zu § 37 PatG). Das vorerwähnte Überleitungsgesetz hat diese Rechtsauffassung ausdrücklich dadurch bestätigt, daß es in § 37 Abs. 1 PatG als Satz 2 eingefügt hat: "Die Klage ist gegen den in der Rolle als Patentinhaber Eingetragenen zu richten". Damit ist durch eine sich als Verfahrensvorschrift darstellende gesetzliche Vorschrift bestimmt, daß der Nichtigkeitsrechtsstreit gegenüber den in der Patentrolle Eingetragenen zum Austrag zu bringen ist. Entscheidend ist also nicht die sachlichrechtliche, sondern die registermäßige Berechtigung (so zutreffend Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl. Anm. 28 zu der im wesentlichen übereinstimmenden Vorschrift in § 11 Abs. 2 WZG). Um für die Richtung von Angriff und Verteidigung des Schutzrechtes eine fest bestimmte, leicht erkennbare Grundlage zu bieten, hat der Gesetzgeber dem in der Rolle Eingetragenen die Befugnis gegeben, den Rechtsstreit im eigenen Namen als Beklagter zu führen. Ihm ist durch die Verfahrensvorschrift des § 37 Abs. 1 Satz 2 PatG die von der materiellrechtlichen Sachbefugnis begrifflich zu trennende Prozeßführungsbefugnis zuerkannt; die passive Prozeßführungsbefugnis ist dem materiell berechtigten Patentinhaber, sofern er nicht in die Rolle eingetragen ist, damit entzogen.

Nach herrschender Rechtsauffassung, der sich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHZ 31, 279, 280 [BGH 14.12.1959 - V ZR 197/58];  36, 187, 191 [BGH 29.11.1961 - V ZR 181/60]/192), ist die Prozeßführungsbefugnis eine Prozeßvoraussetzung. Der Mangel der Prozeßführungsbefugnis ist von Amts wegen - also auch ohne Rüge - und in jeder läge des Rechtsstreites und somit auch in der Berufungsinstanz des Patentnichtigkeitsverfahrens zu beachten. Der Zeitpunkt, auf den es für das Vorliegen oder Fehlen der Prozeßführungsbefugnis ankommt, ist dabei der der letzten mündlichen Verhandlung. Fehlt die Prozeßführungsbefugnis, dann ist die Klage ohne Prüfung der sachlichen Begründetheit als unzulässig abzuweisen, weil gegenüber einem Nichtprozeßführungsbefugten nicht zur Hauptsache geurteilt werden darf (so u.a. BGH a.a.O.; Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19. Aufl. unter II vor § 50 ZPO; Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 45 III 5).

Da auf Grund der Erteilungsakten in Verbindung mit den Einlassungen der Parteien feststeht, daß die verklagte Firma Be. Elektro oHG, in der Rolle als Patentinhaberin nicht eingetragen ist, konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es war aufzuheben, und die Klage war ohne Prüfung der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe abzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 42 Abs. 3, 40 Abs. 2, 36 q Abs. 1 Satz 2 PatG; sie bezieht sich sowohl auf die gerichtlichen als auch auf die sog. außergerichtlichen Kosten beider Instanzen.

Im Hinblick darauf, daß von der Beklagten erwartet werden konnte, daß sie die Klägerin darauf, daß sie nicht die richtige Beklagte sei, aufmerksam mache, erschien es angemessen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 PatG), die Kosten des ersten Rechtszuges gegeneinander aufzuheben. Der Beklagten in Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO einen Teil der Kosten des zweiten Rechtszuges aufzuerlegen, erschien dagegen nicht billig im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 PatG, weil die Beklagte und die Firma N. B. Nachf. Be. GmbH. dem Eintritt der letzt Firma in den Rechtsstreit als Beklagte und damit einer sachgerechten Abwicklung des Nichtigkeitsverfahrens zugestimmt hatten.