Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.05.1965, Az.: KVR 1/64

I.

Die Anmelderin stellt einen kartellmäßigen Zusammenschluß zum gemeinsamen Absatz von Zement dar. Ihre unter 1, 2 und 4 genannten Gesellschafter haben sie im Jahre 1946 gegründet, die beiden weiteren Gesellschafter sind ihr im Jahre 1950 beigetreten.

Am 27. Juni 1958 beantragte die Anmelderin beim Bundeskartellamt die Erteilung einer Erlaubnis zur Portführung ihres Gesellschaftsvertrags (§ 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i.V.m. § 5 Abs. 2 und 3 GWB). Diesen Antrag hat die 1. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts durch Beschluß vom 13. Dezember 1961 abgelehnt. Da jedoch die Einspruchsabteilung über den dagegen eingelegten Einspruch noch nicht entschieden hat, setzt die Anmelderin ihre geschäftliche Tätigkeit fort.

In einem weiteren Verfahren, um das es hier geht, beanstandete das Bundeskartellamt das Preisgebaren der Anmelderin. Diese verlangte nämlich für Lieferungen in das Gebiet rechts der Elbe einschließlich Hamburg (im folgenden: rechtselbisches Gebiet) höhere Preise als für Lieferungen in das Gebiet links der Elbe. So betrug der Preis franko Station je to losen Portlandzements 275 bei Lieferungen in das erstgenannte Gebiet 74,70 DM, bei Lieferungen in das Gebiet links der Elbe 70,70 DM. Bei den anderen Zementsorten belief der Preisunterschied sich teils ebenfalls auf 4,- DM, teils auf 3,80 DM. Infolge einer Preissenkung für Lieferungen in das Gebiet rechts der Elbe gingen die Preisunterschiede später - ab 1. Januar 1963 - auf 1,50 DM und 1,30 DM zurück.

Durch Beschluß vom 17. September 1962 hat die 1. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts der Anmelderin aufgegeben, spätestens ab 1. Januar 1963 die Preise aller Zementsorten für Lieferungen in das rechtselbische Gebiet so zu senken, daß die Preise für Lieferungen in das Gebiet links der Elbe, die am 1. September 1962 gegolten hatten, nicht überschritten würden. Durch den Beschluß wurde der Anmelderin ferner die Pflicht zur Meldung von Änderungen ihrer Preise und Rabatte sowie ihrer Verkaufs- und Zahlungsbedingungen auferlegt; für den Fall schuldhafter Zuwiderhandlungen gegen die Auflagen des Beschlusses wurde sie auf die Bußgelddrohung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen hingewiesen.

Den gegen diesen Beschluß eingelegten Einspruch hat die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts durch Beschluß vom 10. April 1963 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß als Stichtag der 1. April 1963 an die Stelle des 1. September 1962 trat und daß der Anmelderin eine Frist für die Umstellung zum 1. Juni 1963 bewilligt wurde. In den Gründen hat die Einspruchsabteilung unter anderem ausgeführt, durch ihr hier in Rede stehendes Preisgebaren behandle die Anmelderin Zementverbraucher und -händler ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich und verstoße dadurch gegen § 26 Abs. 2 GWB. Die Anmelderin dürfe für Lieferungen in das rechtselbische Gebiet keine höheren Preise als für Lieferungen in das linkselbische Gebiet fordern; die linkselbischen Preise lägen immer noch über den Marktpreisen, die sich auf dem süddeutschen Zementmarkt gebildet hätten. Dabei sei zu berücksichtigen, daß die Zementwerke im Bereich der Anmelderin insgesamt gesehen niedrigere Kosten als die süddeutschen Werke hätten. Die Anmelderin mißbrauche daher ihre Freistellung von § 1 GWB, wenn sie für Lieferungen in das rechtselbische Gebiet höhere Preise als für Lieferungen in das linkselbische Gebiet fordere.

Das Kammergericht hat die gegen die Einspruchsentscheidung eingelegte Beschwerde der Anmelderin zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Untersagung unterschiedlicher Preise für Lieferungen in das rechtselbische Gebiet einerseits und in das linkselbische Gebiet andererseits sowie gegen die Auferlegung von Meldepflichten richtete. Dagegen hat es der Beschwerde stattgegeben, soweit die Einspruchsentscheidung die Senkung der rechtselbischen Preise auf die Höhe der linkselbischen Preise - und insoweit auch die sofortige Vollziehung - angeordnet hatte.

Gegen diese Entscheidung haben sowohl die Anmelderin als auch das Bundeskartellamt die vom Kammergericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Anmelderin erstrebt die Aufhebung auch der vom Kammergericht aufrechterhaltenen Auflagen, während das Bundeskartellamt die Einspruchsentscheidung wiederhergestellt sehen möchte. Jede Seite bittet überdies um die Zurückweisung der jeweiligen gegnerischen Rechtsbeschwerde.

II.

A.

Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.

1.

a)

Das Beschwerdegericht führt aus, dem Bundeskartellamt stehe gegenüber den durch § 106 Abs. 2 GWB erfaßten sogenannten Altkartellen schon vor der Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis das Recht zur Mißbrauchsaufsicht zu. Die gegen diese Auffassung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde sind in erster Linie darauf gestützt, daß das Vorgehen der Kartellbehörde der gesetzlichen Grundlage entbehrt habe; die Altkartelle seien zunächst unabhängig von der Erteilung einer kartellbehördlichen Erlaubnis wirksam geblieben. Ein Eingriff der Kartellbehörde nach § 11 Abs. 4 und 5 setze aber die Erteilung einer Erlaubnis voraus.

b)

Mit diesen Angriffen kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben.

Nach der Übergangsregelung des § 106 Abs. 2 GWB sind die in dieser Vorschrift bezeichneten Verträge und Beschlüsse, sofern sie vor dem Inkrafttreten des Gesetzes gültig zustandegekommen waren, nicht schon mit dem Inkrafttreten des Gesetzes unwirksam geworden. Sie sind vielmehr vorerst auch weiterhin gültig geblieben, und zwar in den ersten sechs Monaten ohne die Erfüllung weiterer Voraussetzungen, über diese Zeit hinaus nur bei rechtzeitiger Erfüllung der im Gesetz für Neuverträge und -beschlüsse vorgeschriebenen Melde- oder Antragspflichten. Da die Gesellschafter der Antragstellerin den nach § 106 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 und 3 erforderlichen Antrag vor Ablauf von sechs Monaten nach dem Inkrafttreten des Gesetzes - mithin rechtzeitig - gestellt haben, ist der von ihnen gefaßte Beschluß über die Gründung eines Syndikats zunächst wirksam geblieben.

Die mit einem solchen Antrag aufrechterhaltene Rechtsgültigkeit eines Altkartells ist indessen zunächst nur eine vorläufige; ob sie zur endgültigen Rechtsgültigkeit wird, hängt von der Entscheidung über den Antrag ab. Wird die Erlaubnis erteilt, so unterliegen die davon erfaßten Verträge und Beschlüsse jedenfalls von dem Zeitpunkt ab, in dem die Entscheidung darüber unanfechtbar wird, in vollem Umfang der in § 11 Abs. 4 und 5 geregelten kartellbehördlichen Aufsicht. Unter den in Absatz 4 bezeichneten Voraussetzungen kann dann die Kartellbehörde die Erlaubnis widerrufen oder durch Anordnung von Beschränkungen oder Bedingungen ändern oder mit Auflagen versehen, unter den in Absatz 5 genannten Voraussetzungen muß sie dies tun.

c)

Die Kartellbehörde ist jedoch gegenüber Altkartellen nicht auf Eingriffe nach dem genannten Zeitpunkt - Unanfechtbarkeit der Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis - beschränkt.

Mehrere der in § 11 Abs. 4 und 5 alternativ aufgezählten Voraussetzungen für ein Eingreifen der Kartellbehörde können bei einem angemeldeten Altkartell auch schon vor der endgültigen Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis vorliegen: so kann ein Altkartell auch schon in diesem Stadium die - zwar nicht durch behördliche Erlaubnis, sondern unmittelbar kraft Gesetzes erlangte - Preisteilung von § 1 mißbrauchen (§ 11 Abs. 5 Nr. 2), und es kann einem der Verbote des § 25 oder des § 26 zuwiderhandeln (§ 11 Abs. 5 Nr. 4). Die Kartellbehörde kann dies zwar auch bei der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis berücksichtigen (vgl. dazu auch die Entscheidung des Senats BGHZ 41, 42, 44 [BGH 24.10.1963 - KVR 3/62], nach der die Kartellbehörde schon der Anmeldung eines Rabattkartellvertrags oder -beschlusses widersprechen kann, wenn der Vertrag einen Mißbrauch ergibt). Sie ist aber nicht auf diese Möglichkeit beschränkt, sondern kann auch schon vor jener Entscheidung und unabhängig davon nach § 11 Abs. 4 und 5 eingreifen. Sie wird dies insbesondere dann tun, wenn vor der endgültigen Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis zunächst noch weitere Ermittlungen angestellt werden müssen, während auf der anderen Seite bereits übersehen werden kann, daß jedenfalls eine bestimmte Verhaltensweise wird unterbunden werden müssen. In Fällen dieser Art können Altkartelle, bei denen die Frage noch offen ist, ob für sie überhaupt eine Erlaubnis erteilt werden wird, hinsichtlich der Überwachung nach § 11 Abs. 4 und 5 nicht günstiger gestellt sein als solche Altkartelle, bei denen jene Frage bereits positiv entschieden ist.

Der Anwendbarkeit des § 11 Abs. 4 und 5 auf Altkartelle in dem hier erörterten Stadium steht nicht entgegen, daß diese Vorschriften hinsichtlich der Rechtsfolgen an eine vorher erteilte kartellbehördliche Erlaubnis anknüpfen, daß die vorläufige Gültigkeit der Altkartelle aber nicht auf einer solchen Erlaubnis, sondern unmittelbar auf der gesetzlichen Regelung des § 106 Abs. 2 GWB Beruht. Die in § 11 Abs. 4 und 5 enthaltene Regelung kartellbehördlicher Mißbrauchseingriffe gegenüber wirksamen Rationalisierungskartellen ist damit zwar in erster Linie auf den Regelfall des Eintritts der Wirksamkeit kraft behördlicher Erlaubnis abgestellt; sie ist aber zugleich Ausdruck des Willens des Gesetzgebers, allgemein gegenüber zugelassenen Rationalisierungskartellen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen Mißbrauchseingriffe der Kartellbehörde zuzulassen, wie das Gesetz auch sonst die Freistellung von der Unwirksamkeitsvorschrift des § 1 durch die Einführung behördlicher Eingriffsmöglichkeiten gegen Mißbräuche abzuschirmen sucht. Der gegenüber Neukartellen gesetzlich gewährten Befugnis, unter den im Gesetz bezeichneten Voraussetzungen eine erteilte Erlaubnis durch Anordnung von Beschränkungen oder Bedingungen zu ändern oder sie mit Auflagen zu versehen, entspricht gegenüber Altkartellen die Befugnis, diesen Maßnahmen inhaltlich entsprechende, jedoch nicht an eine vorher erteilte Erlaubnis anknüpfende Anordnungen zu treffen. Um Anordnungen dieser Art geht es hier.

d)

Die Rechtsbeschwerde glaubt allerdings, der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, die in § 106 Abs. 2 bezeichneten Altkartelle seien schon durch Organe der Besatzungsmächte einer ungleich strengeren Prüfung unterzogen worden, als das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sie vorschreibe. Es handle sich dabei um Kartelle, die sich wirtschaftlich bewährt hätten und nur einer Anpassung an die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbestimmungen bedürften. Aus diesem Grunde sei die Rechtswirksamkeit dieser Altkartelle in § 106 Abs. 2 zunächst aufrechterhalten worden; von einem Mißbrauchsverfahren neben dem Genehmigungsverfahren habe der Gesetzgeber bewußt abgesehen.

Diese Ansicht geht jedoch von unzutreffenden Voraussetzungen aus. § 106 Abs. 2 gilt keineswegs nur für solche Altkartelle, die schon von den Besatzungsmächten geprüft und von diesen in irgendeiner Form genehmigt worden waren. Die Vorschrift kommt vielmehr auch denjenigen Altkartellen zugute, für die fristgemäß nur gewisse Berichtspflichten erfüllt worden waren und für die eine Befreiung vom Kartellverbot beantragt worden war, ohne daß es daraufhin zu einer Prüfung und Entscheidung gekommen war (vgl. dazu im einzelnen die Bekanntmachung des Bundesministers für Wirtschaft betr. Überleitung von alliierten Dekartellierungsvorschriften auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 20. Dezember 1957 - Bundesanzeiger Nr. 248 vom 28. Dezember 1957, wiedergegeben im Gemeinschaftskommentar 1. Auflage S. 1017 - und die in Nr. 1 dieser Bekanntmachung bezeichneten Vorschriften). Tatsächlich war über die meisten dieser Anträge von den Dekartellierungsstellen der Besatzungsmächte nicht entschieden worden, und nach Übergang der Entscheidungsbefugnis auf den Bundesminister für Wirtschaft hatte auch dieser nur über einen Teil der Anträge entschieden (Schwartz im Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 106 Anm. 7).

Damit ist den hier in Rede stehenden Ausführungen der Rechtsbeschwerde und den sich daran anschließenden Erwägungen der Boden entzogen. Die Übergangsregelung erklärt sich hier wie in anderen Gesetzen zwanglos daraus, daß der Gesetzgeber den von dem Gesetz Betroffenen eine zeitlich begrenzte Frist zur Anpassung an die neue Rechtslage ermöglichen wollte. Es sollte dabei insbesondere auch vermieden werden, daß in die Rechtsposition von Altkartellen, bei denen die Voraussetzungen einer kartellbehördlichen Erlaubnis vorlagen, durch sofortige Anwendung des § 1 unnötig eingegriffen wurde, ohne daß die gesetzgeberische Zielsetzung dies gebot. Aus diesem Grunde blieben die unter § 106 Abs. 2 fallenden Altkartelle bei fristgemäßer Antragstellung - entsprechend der schon zur Zeit der alliierten Dekartellierungsvorschriften nach Abschn. VI A Satz 4 der Ersten Ausführungsverordnung zu MRG 56/VO 78 geltenden Regelung - zunächst wirksam, während Neukartelle erst mit positiver Entscheidung der Kartellbehörde Wirksamkeit erlangen können. Aus dieser Regelung und der ihr zugrundeliegenden Zielsetzung läßt sich jedoch nicht dafür herleiten, daß den Altkartellen auch darüber hinaus eine Sonderstellung gegenüber Neukartellen hätte eingeräumt werden sollen.

e)

Der Befugnis des Bundeskartellamts zum Erlaß der streitigen Anordnungen stand auch nicht entgegen, daß die 1. Beschlußabteilung die beantragte Erteilung der Erlaubnis bereits versagt hatte. Die Anordnungen fielen nämlich aus den folgenden Gründen dennoch nicht ins Leere:

Dem rechtzeitig eingelegten Einspruch der Anmelderin gegen die Versagung der Erlaubnis ist aufschiebende Wirkung beizumessen. Dies ergibt sich zwar nicht schon aus dem Wortlaut des - nach § 59 Satz 3 im Einspruchsverfahren entsprechend anzuwendenden - § 63, wohl aber aus dem Sinngehalt dieser Vorschrift: Wird die für ein Neukartell erteilte Erlaubnis nach § 11 Abs. 4 oder 5 widerrufen, so hat der dagegen eingelegte Einspruch aufschiebende Wirkung, § 59 Satz 2 i.V.m. § 63 Abs. 1 Nr. 1. Es wird dadurch vermieden, daß der Vertrag oder Beschluß, für den die Erlaubnis erteilt ist, unwirksam wird, bevor die Entscheidung darüber endgültig ist. Die Vertagung der für ein Altkartell beantragten Erlaubnis richtet sich nun aber in gleicher Weise gegen die bis dahin fortbestehende Wirksamkeit des Kartells wie der Widerruf der für ein Neukartell erteilten Erlaubnis. Der damit verbundene Eingriff in eine bestehende Rechtsposition ist von gleicher Art und gleichem Gewicht. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, auch dem Einspruch gegen die Versagung der Erlaubnis für ein Altkartell in entsprechender Anwendung der genannten Vorschriften aufschiebende Wirkung beizulegen (so auch Schwartz im Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 106 Anm. 9; im Ergebnis ebenso, jedoch mit anderer Begründung, Zweigert im Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 63 Anm. 3, und Junge im Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 57 Anm. 3).

Blieb das Kartell hiernach trotz der Versagung der Erlaubnis durch die Beschlußabteilung des Bundeskartellamts zunächst wirksam, so waren die Anordnungen des Bundeskartellamts jedenfalls nicht etwa gegenstandslos.

f)

Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Auffassung des Beschwerdegerichts, das Bundeskartellamt sei gar nicht befugt gewesen, einem Altkartell vor der endgültigen Erteilung der Erlaubnis einen Mißbrauch der Freistellung von § 1 zu untersagen (§ 11 Abs. 5 Nr. 2) oder Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 zu verbieten (§ 11 Abs. 5 Nr. 4), sind nach alledem unbegründet.

2.

Auch darin ist dem Beschwerdegericht beizutreten, daß die Antragstellerin für Lieferungen in das Gebiet rechts der Elbe keine höheren Preise als für Lieferungen in das linkselbische Gebiet verlangen dürfe.

a)

Nach § 26 Abs. 2 ist es unter anderem auch Syndikaten verwehrt, andere Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Das Beschwerdegericht hat zutreffend eine unterschiedliche Behandlung der Händler darin gesehen, daß sie je nachdem, ob die Lieferungen der Antragstellerin in das rechtselbische oder linkselbische Gebiet gingen, unterschiedlich hohe Preise zu zahlen hatten. Daß Händler, die vorwiegend oder ausschließlich in das rechtselbische Gebiet liefern, im Verhältnis zu denen, deren Lieferungen in das linkselbische Gebiet gehen, gleichartige Unternehmen sind, daß es sich ferner um einen beiden Gruppen von Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr handelt und daß schließlich beide Gruppen hinsichtlich der Preise ungleich behandelt werden, kann nicht in Zweifel gezogen werden. Auch darin hat das Beschwerdegericht recht, daß neben den Händlern auch deren Abnehmer unterschiedlich behandelt würden, da die Antragstellerin ihre eigene Preisstellung in Bruttopreislisten festlege und die Händler veranlasse, sich daran zu halten.

b)

Zu der Frage, ob diese unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt ist, hat das Beschwerdegericht ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob unterschiedliche Produktions-, Vertriebs- und Frachtkosten im Absatzgebiet der Antragstellerin verschiedene Zementpreise rechtfertigen könnten. Hier gehe es allein darum, ob gerade die Elbe ein maßgebliches Kriterium für die unterschiedliche Preishöhe sein dürfe. Dafür aber habe die Antragstellerin trotz ausdrücklicher Befragung in der mündlichen Verhandlung nichts aufzuzeigen vermocht. Ob die von der Antragstellerin gewählte Grenzlinie letztlich auf früher geltende Preisvorschriften zurückgehe, könne unerörtert bleiben, da es nicht darauf, sondern auf die jetzt geltenden Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ankomme.

c)

Die Rechtsbeschwerde tritt diesen Ausführungen zunächst mit dem Hinweis entgegen, es müsse in diesem Zusammenhang zwischen zwei Fragen unterschieden werden, nämlich der einen, ob die Aufteilung des Verkaufsgebiets in zwei Preiszonen überhaupt zulässig sei, und der anderen, ob im Falle der Zulässigkeit die Grenzziehung an der Elbe gerechtfertigt sei. Das Beschwerdegericht habe sich zu Unrecht nur mit der zweiten Frage befaßt.

Dieser Angriff der Rechtsbeschwerde geht fehl, da die beiden bezeichneten Fragen nicht sinnvoll voneinander getrennt werden können. Es geht hier nicht darum, ob die Antragstellerin ihr Absatzgebiet überhaupt in irgendwelche Preiszonen hätte aufteilen dürfen, sondern darum, ob die von ihr tatsächlich bestimmten Preiszonen mit der Elbe als Grenzlinie zu rechtfertigen sind. Gäbe es für eine andere Aufteilung des Verkaufsgebiets der Antragstellerin Gründe, die eine solche Aufteilung als sachlich gerechtfertigt erscheinen ließen, so käme dies nicht auch der von der Antragstellerin gewählten Grenzziehung zugute.

d)

Die Rechtsbeschwerde meint weiter, das rechtselbische Gebiet sei weiträumiger, die dort anfallenden Transportkosten seien dementsprechend hoher. Zwar schlügen sich nach dem im Zementhandel geltenden sogenannten Franko-Stations-Preissystem die Transportkosten unabhängig von den jeweils zurückgelegten Transportwegen in einem einheitlichen Zementpreis nieder. Dieses Preissystem dürfe aber nicht dadurch überspitzt werden, daß die Verbraucher im linkselbischen Gebiet auch für die Kosten der weiteren Transporte im rechtselbischen Gebiet mit herangezogen würden.

Auch mit diesem Vorbringen kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben. Das von der Anmelderin angewandte Franko-Stations-Preissystem ist dadurch gekennzeichnet, daß die im einzelnen Fall tatsächlich entstehenden Frachtkosten sich nicht auf die Höhe des vom einzelnen Abnehmer zu zahlenden Preises auswirken. An werknahe wie an werkferne Abnehmer wird zu gleichen Preisen franko Station oder frei Baustelle geliefert. Unterstellt man nun, daß die rechtselbischen Lieferungen im ganzen gesehen wegen der größeren Weiträumigkeit des Absatzgebietes höhere Frachtkosten mit sich bringen als die linkselbischen, so würde die Umlegung dieser Mehrkosten allein auf die rechtselbischen Abnehmer zur Folge haben, daß werknahe Abnehmer im rechtselbischen Absatzgebiet höhere Preise zu zahlen hätten als selbst die werkfernen Abnehmer im linkselbischen Gebiet. Für die darin liegende unterschiedliche Behandlung ist kein Rechtfertigungsgrund gegeben.

e)

Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend, die rechtselbischen Werke hätten wegen der längeren Transportwege für die aus dem Ruhrgebiet angelieferte Kohle höhere Kosten aufzubringen. Die für die Rechtsbeschwerdeinstanz bindend getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts (§ 75 Abs. 4 GWB) rechtfertigen jedoch eine solche Schlußfolgerung nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, daß das Beschwerdegericht in dieser Hinsicht seine Pflicht verletzt hätte, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (§ 69 Abs. 2). Nachdem die Anmelderin trotz ausdrücklichen Befragens keinen Rechtfertigungsgrund für die hier in Rede stehenden Preisunterschiede unter Zugrundelegung der bezeichneten Grenzlinie (Verlauf der Elbe, unter Einbeziehung auch des links der Elbe liegenden Teils von Hamburg in das rechtselbische Gebiet) angegeben hatte, war das Beschwerdegericht nicht gehalten, von sich aus den mit diesem einzelnen Kostenelement zusammenhängenden Fragen nachzugehen. Zudem kann, worauf das Bundeskartellamt mit Recht hinweist, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die rechtselbischen Werke nur in das rechtselbische Gebiet, die linkselbischen nur in das linkselbische Gebiet lieferten.

3.

Hinsichtlich der Meldepflichten, die der Antragstellerin in Nr. 1 b der Einspruchsentscheidung auferlegt sind, hat das Beschwerdegericht ausgeführt, die Meldungen seien erforderlich, um dem Bundeskartellamt die Überwachung der Anordnung zur Beseitigung der Diskriminierung und der Verhinderung eines Mißbrauchs durch ungerechtfertigte Marktpreise zu ermöglichen. Diese Ausführungen, die auch von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen werden, unterliegen keinen rechtlichen Bedenken.

4.

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin war hiernach in vollem Umfang zurückzuweisen.

B.

Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts.

1.

a)

Das Beschwerdegericht hat die Einspruchsentscheidung aufgehoben, soweit darin angeordnet war, daß die Preise für Lieferungen in das rechtselbische Gebiet so weit gesenkt werden müßten, daß die am 1. April 1963 für Lieferungen in das linkselbische Gebiet geltenden Preise nicht überschritten würden. Es hat sich in diesem Punkt der Ansicht der Antragstellerin angeschlossen, daß bei der Preissenkung die Wiederbeschaffungskosten hätten berücksichtigt werden müssen, und daß die Preissenkung auch nicht durch einen Vergleich mit den Kosten und Preisen der Zementhersteller in Süddeutschland gerechtfertigt werden könne. Im einzelnen hat es dazu ausgeführt, Ausgangspunkt für die Ermittlung des - vom Beschwerdegericht offenbar für maßgeblich erachteten - Marktpreises im Eibraum müsse zuerst die Feststellung des natürlichen Preises sein, der auf die Produktionskosten zurückgehe und die Wiederbeschaffungskosten berücksichtige. Der Marktpreis ergebe sich dann allerdings erst aus der Reaktion von Angebot und Nachfrage auf den natürlichen Preis. Wenn die Produktionskosten der Antragstellerin nicht höher seien als die der Zementhersteller in Süddeutschland, so stehe damit doch noch nicht fest, daß der natürliche Preis, den jeder Hersteller grundsätzlich zu fordern berechtigt sei, sich für die Antragstellerin nur daraus ergebe, und ferner nicht, wie er durch Angebot und Nachfrage beeinflußt werde. Überdies reichten die Angaben des Bundeskartellamts und die vom Beschwerdegericht eingeholten Auskünfte nicht aus, um den vom Bundeskartellamt zugrundegelegten Marktpreis von 70,70 DM je Tonne Zement - gedacht ist dabei an die in der Praxis häufigste Güteklasse PZ 275 - zu bestätigen. Dies wird in der angefochtenen Entscheidung dann näher ausgeführt.

b)

Die gegen diese Ausführungen gerichteten Bedenken des Bundeskartellamts sind in den wesentlichen Punkten begründet.

Bei der Prüfung der Frage, ob die Antragstellerin die ihr von § 1 gewährte Preisteilung mißbraucht (§ 11 Abs. 5 Nr. 2), kann entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht von den Wiederbeschaffungskosten ausgegangen werden. Der durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - insbesondere durch dessen grundlegenden § 1 - geschützte und geförderte Leistungswettbewerb ist nicht dadurch gekennzeichnet, daß er für die ihm ausgesetzten Unternehmen kostendeckende Preise sicherte. Je nach der Härte des Wettbewerbs auf dem einzelnen Markt und der dadurch bestimmten Höhe der Preise werden bei wirksamem Wettbewerb kostengünstig arbeitende Unternehmen den Wettbewerbskampf bestehen, während kostenungünstig arbeitende Unternehmen sich gezwungen sehen können, entweder eine Senkung ihrer Selbstkosten zu erreichen oder unter Umständen aus dem Markt auszuscheiden. Der dadurch bewirkte Druck auf die Kosten, die in einer marktwirtschaftlichen Ordnung nicht etwa als unabänderlich und unbeeinflußbar hingenommen werden, entspricht der Zielsetzung des Gesetzes. - Die Frage, ob der Staat steuerliche, kreditpolitische und andere Maßnahmen anwenden sollte, um wirtschaftlich schwächere Unternehmen für den Wettbewerb zu stärken, der Konzentration entgegenzuwirken, Umstellungen der Produktion und des Vertriebs zu erleichtern und gewisse Härten abzuschwächen, steht hier nicht zur Erörterung.

Auch bei der Anwendung der für Syndikate geltenden Ausnahmevorschriften ist dies zu beachten. § 5 Abs. 3 knüpft die Erteilung einer Erlaubnis für Syndikate über die in Abs. 2 bezeichneten Anforderungen an andere Rationalisierungskartelle hinausgehend an strenge Voraussetzungen: die Erlaubnis darf hiernach nur dann erteilt werden, "wenn der Rationalisierungszweck auf andere Weise nicht erreicht werden kann und wenn die Rationalisierung im Interesse der Allgemeinheit erwünscht ist." Überdies soll "der Rationalisierungserfolg in einem angemessenen Verhältnis zu der damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkung stehen." Die Vorschrift ergibt keine Anhaltspunkte dafür, daß das Syndikat auch in der Frage der Zubilligung kostendeckender Preise gegenüber nichtkartellierten Unternehmen von vornherein eine Ausnahmestellung einnehmen solle. Die - im Rahmen wettbewerbsbeschränkender Verträge oder Beschlüsse zu verwirklichende - Rationalisierung, die durch die hier erörterten Vorschriften ermöglicht werden soll, braucht keineswegs mit höheren Preisen verbunden zu sein, als die daran beteiligten Unternehmen sie bei wirksamem Wettbewerb fordern würden. Es ist vielmehr auch in diesem Zusammenhang zu beachten, daß zu den Voraussetzungen für die Erteilung der kartellbehördlichen Erlaubnis für ein Syndikat auch dies gehört, daß "die Rationalisierung im Interesse der Allgemeinheit erwünscht ist", § 5 Abs. 3. Entgegen der anscheinend vom Beschwerdegericht vertretenen Ansicht durfte das Bundeskartellamt daher davon ausgehen, daß die Antragstellerin grundsätzlich nur die auch im Wettbewerb durchsetzbaren Preise fordern dürfe und daß die Forderung höherer Preise mißbräuchlich im Sinne des § 11 Abs. 5 Nr. 2 sei.

c)

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß es zwischen den das Syndikat bildenden Unternehmen auch bei nichtbestehendem Syndikat nicht zu dem durch § 1 erstrebten wirksamen Wettbewerb kommen würde, da diese Unternehmen ein Oligopol seien, ihre Preisbildung sich mithin nach den einen oligopolistischen Markt kennzeichnenden Besonderheiten richten würde. Denn käme es aus diesen Gründen nicht zu einem wesentlichen Wettbewerb zwischen diesen Unternehmen und lägen ihre Preise deshalb unzweifelhaft über den einem wirksamen Wettbewerb entsprechenden Preisen, so käme auch dagegen ein Einschreiten des Bundeskartellamts mit dem Ziel in Betracht, das Fordern von höheren Preisen zu unterbinden. Diese Befugnis ergäbe sich in einem solchen Fall aus § 22 Abs. 1, 2, 3 Nr. 1 und Abs. 4.

Auch unter dem hier erörterten Gesichtspunkt ist es dem Bundeskartellamt daher nicht verwehrt, der Antragstellerin das Fordern höherer als der bei wirksamem Wettbewerb zu erzielenden Preise zu unterbinden.

d)

Das Bundeskartellamt durfte nach alledem bei den streitigen Anordnungen als Maßstab die Preise zugrundelegen, die auf einem durch wirksamen Wettbewerb gekennzeichneten, im übrigen aber vergleichbaren Markt gefordert und gezahlt werden.

Die Feststellungen des Beschwerdegerichts rechtfertigen nicht den Schluß, daß die Einspruchsabteilung den süddeutschen Zementmarkt nicht als vergleichbar hätte ansehen dürfen. Unterschiedlich hohe Kosten der süddeutschen Zementhersteller einerseits und der Gesellschafter der Antragstellerin andererseits brauchte das Bundeskartellamt hier nur insoweit zu berücksichtigen, als etwa höhere Kosten der Gesellschafter der Antragstellern einen Anhaltspunkt dafür ergeben konnten, daß sie sich auch bei wirksamem Wettbewerb im Verkaufsgebiet der Antragstellerin in entsprechend höheren Preisen niedergeschlagen hätten. Dagegen brauchte nicht auch darüber hinaus die Kostenstruktur der Zementwerke im Elbraum einerseits und in Süddeutschland andererseits geprüft und verglichen zu werden.

Das Beschwerdegericht ist nun zwar auf die bei einigen süddeutschen Zementherstellern eingeholten Auskünfte eingegangen; es hat daraus den Schluß gezogen, für den süddeutschen Zementmarkt könne jedenfalls nicht festgestellt werden, daß der dort bestehende Marktpreis nicht den Preis überschreite, den die Antragstellerin für Lieferungen in das linkselbische Gebiet fordere. Das Beschwerdegericht durfte sich aber nicht mit den von nur drei Unternehmen eingeholten Auskünften begnügen, nachdem das Bundeskartellamt näher ausgeführt hatte, daß auf dem süddeutschen Markt die tatsächlich geforderten Preise infolge von weitgehend gewährten "Sondernachlässen" erheblich unter den - den Auskünften zugrundegelegten - Listenpreisen der Werke lägen. Der Senat verkennt nicht die Schwierigkeiten der Feststellung des Marktpreises auf dem süddeutschen - als einem vergleichbaren - Zementmarkt. Es mag sein, daß sich ein bestimmter Marktpreis überhaupt nicht wird ermitteln lassen, daß vielmehr nur festgestellt werden kann, der Marktpreis liege jedenfalls nicht über einer bestimmten, mit aller gebotenen Vorsicht und Sorgfalt zu ermittelnden oberen Grenze. Nur wenn der von der Anmelderin geforderte Preis unzweifelhaft über dieser Grenze liegt, wird ihr Verhalten insoweit als mißbräuchlich bezeichnet werden können. Auf der anderen Seite kann sie sich für diesen Fall nicht mit Erfolg darauf berufen, daß auch der Marktpreis in Zukunft ja steigen und schließlich den von ihr jetzt geforderten Preis erreichen und überschreiten könne. - Bei einer solchen Entwicklung der Marktlage hätte die Anmelderin vielmehr die Möglichkeit, die dann gegebene Sach- und Rechtslage notfalls in einem neuen Verfahren klären zu lassen, ohne daß dem die Rechtskraft der im vorliegenden Verfahren ergehenden Entscheidung entgegenstünde.

Die Schwierigkeiten einer weiteren umfassenden Sachaufklärung entbanden das Beschwerdegericht nicht davon, die ihm dafür zur Verfügung stehenden Möglichkeiten voll auszuschöpfen. Dadurch, daß es von weiteren, gegebenenfalls unter Zuziehung von Sachverständigen anzustellenden Ermittlungen abgesehen hat, hat es die ihm nach § 69 Abs. 1 obliegende Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen verletzt.

2.

Die angefochtene Entscheidung war nach alledem auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hin aufzuheben, soweit sie ihrerseits die Einspruchsentscheidung und den vorangegangenen Beschluß der 1. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts aufgehoben hatte. In diesem Umfang und hinsichtlich der ebenfalls aufzuhebenden Kostenentscheidung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem es auch überlassen bleibt, über die von den Beteiligten in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht aufgegriffene Frage des erneuten Erlasses einstweiliger Anordnungen zu befinden.