Bundesgerichtshof
Urt. v. 02.04.1965, Az.: 4 StR 119/65

Der Angeklagte F. ist wegen schweren Diebstahls in 27 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in zwei Fällen und wegen Diebstahls in drei Fällen, jeweils begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Seine in zulässiger Weise auf die Verurteilung unter den Voraussetzungen strafschärfenden Rückfalls beschränkte Revision beanstandet mit Recht, daß das Landgericht seine ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht bei Prüfung der rückfallbegründenden Tatsachen verletzt hat.

Nach den Urteilsfeststellungen ist die erste bei Prüfung der Rückfallvoraussetzungen berücksichtigte Bestrafung des Angeklagten in den von der Strafkammer beigezogenen Strafregisterauszug nicht enthalten. Gleichwohl sieht das Landgericht diese Bestrafung als rückfallbegründend im Sinne des § 244 StGB an, weil die Strafe noch nicht tilgungsreif gewesen sei. Darauf, ob die Strafe noch im Strafregister eingetragen sei oder nicht, kommt es nach Auffassung des Landgerichts nicht an.

Den kann der Senat nicht beitreten.

Nach § 5 Abs. 2 StrTilG gilt, wenn der Vermerk über eine Verurteilung im Strafregister getilgt worden ist, die Verurteilung nicht mehr als Bestrafung im Sinne solcher Vorschriften, die für den Fall, daß der Täter bereits bestraft ist, eine schwerere Strafe oder andere Rechtsnachteile androhen. Daraus ergibt sich eindeutig, daß die Rechtsvergünstigung des § 5 Abs. 2 StrTilG einzutreten hat, wenn die Tilgung im Strafregister vollzogen ist (RGSt 56, 68, 69). Der Tatrichter hat in eigener Verantwortung diese Voraussetzung an Hand des Strafregisterauszuges zu prüfen. Hat er Zweifel an der Richtigkeit des Inhalts des Strafregisterauszuges oder der Rechtmäßigkeit der Tilgung, so ist er verpflichtet, diesen Zweifeln durch Rückfrage bei der Strafregisterbehörde nachzugehen und gegebenenfalls im Wege der Dienstaufsichtsbeschwerde auf eine sachgerechte Bearbeitung hinzuwirken. Denn wenn der Strafvermerk zu Unrecht getilgt worden ist, darf die Rechtsfolge des § 5 Abs. 2 StrTilG dem Täter nicht zugute kommen.

Dagegen darf der Tatrichter nicht selbst beurteilen, ob ein Registervermerk zu Recht getilgt worden ist, denn diese Entscheidung ist vom Gesetz den Strafregisterbehörden übertragen worden (vgl. RGSt 56, 75, 76), die der Aufsicht und Leitung der Justizverwaltung (§ 1 Abs. 1, 2 der Strafregisterverordnung vom 12. Juni 1920 (Zentralbl. S. 909) i.d.F. des Gesetzes vom 11. Juni 1957 (EGBl I, 597, 600) in Verbindung mit der AV vom 27. Januar 1954 - BAnz - Nr. 21/54) unterstehen. Nur diesen Behörden, nicht dagegen dem Tatrichter, sind alle Unterlagen zugänglich, die für die Tilgung von Bedeutung sind, beispielsweise die in § 3 Abs. 2 StrTilG erwähnte, beim Strafregister niedergelegte Steckbriefnachricht oder eine Anordnung gemäß § 8 StrTilG.

Die Tilgung eines Strafvermerks im Register ist ein rechtswirksamer, den Betroffenen begünstigender Verwaltungsakt (BVerwG Urt. vom 27. Mai 1960 in NJW 1960, 1924; Eyermann/Fröhler, Komm. zur Verwaltungsgerichtsordnung 3. Aufl. § 179 VWGG Ann, 1 zu § 23 EGGVG; Kaiser in NJW 1961, 200, 201, 202) [BGH 21.12.1960 - VIII ZR 214/59]. Über dessen Rechtmäßigkeit hat die Strafregisterbehörde zu entscheiden, deren Leiter veranlassen kann, daß ein zu Unrecht entfernter Vermerk im Strafregister wieder aufgenommen wird (§ 28 StRegVO). Dabei werden die Rechte des Betroffenen, weil eine besondere Bestimmung im Sinne des § 23 Abs. 3 EGGVGüber die gerichtliche Nachprüfung von Registereintragungen und -tilgungen fehlt, durch § 23 Abs. 1 EGGVG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Januar 1960 (BGBl I S. 17) gewahrt. An die Entscheidung der Justizverwaltung oder des von dem Betroffenen angerufenen Oberlandesgerichts (§ 25 EGGVG) ist der Tatrichter dann gebunden (vgl. Kaiser, NJW 1961, 202 [BGH 21.12.1960 - VIII ZR 214/59] unter III, 3 a.E.; Eberhard Schmidt 1960, § 23 EGGVG Anm. I und II und für den früheren Rechtszustand Schäfer/Hellwig Straftilgungsgesetz und Strafregisterverordnung 1926 Anm. 13 zu § 5 StrTilG; Hartung, Das Strafregister, II. Aufl. Anm. 2 c zu § 5 StrTilG). Dadurch wird gewährleistet, daß über die Rechtmäßigkeit einer Eintragung oder Tilgung im Strafregister nur einheitlich entschieden wird.

Ob diese Grundsätze auch dann Anwendung zu finden haben, wenn der Tatrichter zugunsten des Angeklagten die Tilgungsreife eines Registervermerks, die der Tilgung gleichzustellen ist (RGSt 64, 146, 147; BGHSt 7, 58, 60 [BGH 23.11.1954 - 2 StR 4/54]; BGH Urt. vom 13. Februar 1958 - 4 StR 732/57 -) prüft, bedarf hier keiner Entscheidung.

Das Landgericht hat zu Unrecht über die Rechtmäßigkeit der Tilgung des Strafregistervermerks selbst entschieden. Deshalb war das Urteil im Strafausspruch insoweit aufzuheben, als der Angeklagte unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls verurteilt worden ist. Die Strafkammer wird nunmehr die Strafregisterbehörde auf ihre Bedenken aufmerksam zu machen und auf die ihr richtig erscheinende Entscheidung der Strafregisterbehörde hinzuwirken haben. In der neuen Verhandlung muß das Gericht auch erneut über Nebenstrafen, Nebenfolgen sowie Maßregeln der Sicherung und Besserung befinden (BGHSt 7, 180, 182) [BGH 16.12.1954 - 3 StR 189/54].

Die Verweisung an eine andere Strafkammer beruht auf § 354 Abs. 2 StPO n.F.