Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "fortgesetzten Betruges, teilweise in Tateinheit mit Urkundenfälschung" unter Einbeziehung früherer Strafen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten Gefängnis verurteilt und ihm auf die Dauer von drei Jahren untersagt, den Beruf eines Handelsvertreters auszuüben.

Der Angeklagte rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

I.

Verfahrensrügen:

1.

Der Revisionsgrund des § 338 Nr 8 StPO ist nicht gegeben. Die Niederschrift über die Hauptverhandlung vor dem Landgericht enthält keinen Antrag des Angeklagten, die Hauptverhandlung wegen Nichterscheinens des Mitangeklagten Schild und wegen Erkrankung des früheren Pflichtverteidigers zu vertagen. Damit ist die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe einen solchen Antrag gestellt, als widerlegt anzusehen (§ 274 StPO).

2.

Es kann auch nicht beanstandet werden, daß das Landgericht nicht von sich aus die Hauptverhandlung ausgesetzt hat. Mit der bloßen Behauptung, der Sachverhalt habe ohne die Anwesenheit des Mitangeklagten Schild nicht mit der erforderlichen Sorgfalt geklärt werden können, ist die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs 2 StPO) nicht ausreichend begründet. Der Beschwerdeführer hätte die einzelnen, nach seiner Ansicht nicht oder unzulänglich erforschten Tatsachen in der Revisionsbegründung angeben und darlegen müssen, inwiefern sie durch die Vernehmung des Mitangeklagten besser hätten aufgeklärt werden können (§ 344 Abs 2 Satz 2 StPO). Die Rüge ist daher einer Nachprüfung nicht zugänglich. Davon abgesehen war der Angeklagte, wie aus dem Urteil hervorgeht, in den Fällen, in denen er verurteilt worden ist, geständig, so daß sich eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch Vernehmung des Mitangeklagten nicht aufdrängte.

II.

Die Sachrüge:

1.

Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Prüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehler ergeben, durch den der Angeklagte beschwert sein könnte. Die Merkmale des Betrugs und der Urkundenfälschung sind irrtumsfrei dargetan. Auch die Annahme einer fortgesetzten Handlung begegnet keinen Bedenken. Hinsichtlich der Zahl der Einzelfälle ist dem Landgericht allerdings insofern ein Versehen unterlaufen, als es an zwei Stellen von 39 Fällen spricht, während die Sachverhaltsschilderung nur 38 Fälle ergibt. Dies ist indes auf den Schuldspruch ohne Einfluß, weil die Strafkammer nur eine (fortgesetzte) Straftat angenommen hat. Bei der Vielzahl der Einzelfälle ist es auch ausgeschlossen, daß das Versehen die Höhe der Strafe beeinflusst hat.

2.

Der Strafausspruch ist auch im übrigen rechtlich nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt von dem Berufsverbot. Näherer Erörterung bedarf nur die Frage, ob die Strafkammer Strafen, für die dem Angeklagten von einem anderen Gericht Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt worden war, unter Widerruf der Aussetzung in eine Gesamtstrafe einbeziehen durfte, für die wegen ihrer Höhe eine Aussetzung nicht in Frage kam.

Der Angeklagte war u. a. rechtskräftig verurteilt worden

1. a)

   durch das Landgericht in Kassel im Berufungsrechtszug am 18. März 1953 (2 Ms 80/52) wegen Betrugs in vier Fällen und wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrugsversuch in einem weiteren Falle zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis,

2. b)

   durch Berufungsurteil desselben Gerichts vom 8. Dezember 1953 (2 Ms 37/52) wegen Betrugs unter Einbeziehung der durch das vorgenannte Urteil vom 18. März 1953 ausgesprochenen Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis, sowie wegen Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 50 DM.

Die Freiheitsstrafe unter b) war nach § 23 StGB zur Bewährung ausgesetzt worden. Für die Strafe vom 18. März 1953 (oben a) war dem Angeklagten nach der Darstellung der Revision am 15. September 1953 im Gnadenwege bedingte Strafaussetzung bis zum 30. September 1956 bewilligt worden.

Für die nunmehr abgeurteilte Straftat hat das Landgericht eine Gefängnisstrafe von einem Jahr festgesetzt. Es hat sie mit den Einzelfreiheitsstrafen, die in den beiden vorgenannten Urteilen verhängt worden waren, unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafen zu einer neuen Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten Gefängnis vereinigt. Zugleich hat es die in der Sache 2 Ms 37/52 (oben b) bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen. Die in derselben Sache erkannte Geldstrafe von 50 DM blieb bestehen.

Die Revision vertritt die Ansicht, daß die Strafkammer die am 8. Dezember 1953 bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung nicht hätte widerrufen dürfen; die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe habe dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen dürfen. Auch habe das Landgericht die gnadenweise Aussetzung der Strafe in der Sache 2 Ms 80/52 (oben a) zu Unrecht nicht berücksichtigt.

Hiermit kann die Revision keinen Erfolg haben.

Die Frage, ob mit einer oder mehreren Einzelstrafen, die zur Bewährung ausgesetzt worden sind, nachträglich durch Urteil (§ 79 StGB) oder durch Beschluß (§ 460 StPO) eine Gesamtstrafe gebildet werden kann, ist in Schrifttum und Rechtsprechung umstritten. Die Vertreter der verneinenden Ansicht berufen sich vor allem darauf, daß die zur Bewährung ausgesetzte Strafe eine besondere Strafart sei, die in das überkommene Strafensystem neu eingefügt und von den bisherigen Strafarten wesensverschieden sei. Die Gegenmeinung bekämpft diese Auffassung als nicht dem geltenden Gesetz entsprechend.

Die Rechtsfrage ist aus dem Grundgedanken des § 79 StGB zu entscheiden. Diese Vorschrift ergänzt die §§ 74 ff StGB. Sie beruht auf dem Gedanken, daß ein Angeklagter, dessen mehrere Straftaten aus irgendwelchen Gründen in verschiedenen Strafverfahren abgeurteilt werden, nicht anders gestellt werden soll, als wenn alle Taten in einem und zwar dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären. Das Gericht, das hiernach aus einer oder mehreren schon rechtskräftigen, aber noch nicht verbüßten, verjährten oder erlassenen Einzelstrafen und einer oder mehreren neuen Einzelstrafen eine Gesamtstrafe zu bilden hat, ist gemäß § 76 StGB auch zur Entscheidung über Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßregeln der Sicherung und Besserung berufen. Es ist demnach in gewissem Umfange zu Eingriffen in die Rechtskraft der früheren Urteile ermächtigt (RGSt 74,4;  75, 212und die dort angeführten weiteren RG-Urteile). Dabei ist ihm nicht nur die rechnerische Aufgabe übertragen, aus den ihrer Höhe nach feststehenden Einzelstrafen nach einem bestimmten Plan eine Gesamtstrafe zu bilden; es hat vielmehr die mehreren Straftaten nach ihrer Art und Schwere sowie nach der Persönlichkeit des Täters zu würdigen und danach sowohl das Maß der Gesamtstrafe festzusetzen als auch über Nebenstrafen, Nebenfolgen sowie Maßregeln der Sicherung und Besserung zu befinden (RGSt 73, 366; BGH 1 StR 202/53 vom 12. Mai 1953 = LM § 267 StPO Nr 17). Durch die Bildung der Gesamtstrafe verlieren die Einzelstrafen und die mit ihnen zusammenhängenden Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßregeln ihre selbständige Bedeutung. Entsprechendes muß für eine mit einer Einzelstrafe verbundene Strafaussetzung zur Bewährung gelten. Auch über diese Vergünstigung hat das die Gesamtstrafe bildende Gericht neu zu entscheiden, wie wenn es über alle einzubeziehenden Straftaten selbst zu befinden hätte. Es muß sich dabei auf den Standpunkt des zuerst erkennenden Gerichts stellen, das die neue Straftat mitabzuurteilen gehabt hätte, wenn sie schon bei ihm zur Anklage gekommen wäre. Der Angeklagte darf dadurch, daß seine Taten infolge mehr oder weniger zufälliger Umstände in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nicht benachteiligt werden; er soll auf diese Weise aber auch nicht bevorzugt werden. Das träfe zu, wenn eine zur Bewährung ausgesetzte Einzelstrafe trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 79 StGB nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden dürfte. Der Angeklagte bräuchte dann nur einen Teil der Einzelstrafen zu verbüßen, während er sonst eine aus allen verwirkten Strafen gebildete Gesamtstrafe zu verbüßen hätte, sofern ihm nicht für diese Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt wird. Nähme man den gegenteiligen Standpunkt ein, so könnte die in § 23 StGB für die Strafaussetzung zur Bewährung festgesetzte Grenze von neun Monaten umgangen werden.

Zu demselben Ergebnis führt eine verfahrensrechtliche Überlegung:

Für den Fall, daß nach § 460 StPO nachträglich eine Gesamtstrafe gebildet worden ist, bestimmt der § 453 Abs 2 StPO, für spätere Entscheidungen, die sich auf eine Strafaussetzung zur Bewährung beziehen, solle das Gericht zuständig sein, das die Gesamtstrafe gebildet hat. Hierzu gehören die Entscheidungen über Bewährungsauflagen (§ 24 Abs 3 StGB), ferner die Verkürzung oder Verlängerung der Bewährungszeit (§ 24 Abs 4 StGB), der Erlaß der Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit, endlich der Widerruf der Strafaussetzung (§ 25 StGB). § 453 Abs 2 StPO setzt also voraus, daß das Gericht, das nach § 460 StPO eine Gesamtstrafe gebildet hat, zugleich mit dieser Entscheidung auch über die Aussetzung dieser Gesamtstrafe zur Bewährung zu befinden hatte. Andernfalls wäre die Zuständigkeit dieses Gerichts für nachträgliche Entscheidungen ohne Sinn.

Die in § 453 Abs 2 StPO getroffene Regelung kann nicht etwa nur Fälle im Auge haben, in denen Einzelstrafen, die nicht zur Bewährung ausgesetzt worden waren, nachträglich nach § 460 StPO zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden sind. Es wird kaum vorkommen, daß der Richter, der nachträgliche eine Gesamtstrafe zu bilden hat, die ablehnenden Entscheidungen der Gerichte, die die Einzelstrafen ausgesprochen haben, unbeachtet lässt und die Vollstreckung der Gesamtstrafe aussetzt. Dasselbe gilt, wenn die für die Einzelstrafen bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung vor Bildung der Gesamtstrafe widerrufen worden war; der Richter, der später die Gesamtstrafe bildet, wird sich nicht einfach über diesen Widerruf hinwegsetzen, ebensowenig, wie etwa das eine Gesamtstrafe nach § 460 StPO bildende Gericht unter das Maß einer etwa früher schon gebildeten Gesamtstrafe, deren Einzelstrafen es in seine Gesamtstrafe einbezieht, heruntergehen darf (RGSt 6, 283 [286]; 44, 302 [303f]). Vielmehr geht das Gesetz offenbar davon aus, daß in eine nach § 460 StPO zu bildende Gesamtstrafe gerade auch Einzelstrafen einbezogen werden können, die zur Bewährung ausgesetzt worden waren, und daß der dafür zuständige Richter berufen ist, neu darüber zu entscheiden, ob die Gesamtstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden soll.

Aus § 260 Abs 4 Satz 2 StPO ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dort ist nur vorgeschrieben, daß die Strafaussetzung zur Bewährung im Urteilssatz auszusprechen ist, wenn sie durch Urteil bewilligt wird. Nicht aber ist der Vorschrift zu entnehmen, daß für die Strafaussetzung zur Bewährung ausschliesslich die Urteilsform vorgesehen sei.

Was hiernach für das im Beschlußverfahren des § 460 StPO entscheidende Gericht gilt, muß erst recht für das Gericht gelten, das nach § 79 StGB durch Urteil nachträglich eine Gesamtstrafe bildet. Denn § 460 StPO eröffnet nur den verfahrensrechtlichen Weg, auf dem das dem § 79 StGB entsprechende Ergebnis erzielt werden soll, falls diese Vorschrift in den Urteilen der erkennenden Einzelgerichte außer acht gelassen worden ist, Auch das nach § 79 StGB zur Entscheidung berufene Gericht kann und muß daher eine Gesamtstrafe unter Heranziehung von zur Bewährung ausgesetzten Einzelstrafen bilden.

Diese sich aus dem Gesetz ergebenden Folgerungen können nicht mit Erwägungen über das Wesen und die systematische Stellung der Strafaussetzung zur Bewährung widerlegt werden. Solche Erwägungen sind für die künftige Entwicklung des Strafrechts von Bedeutung. Das geltende Gesetz hat aber das hergebrachte Strafensystem durch den Einbau der Bewährungsstrafe noch nicht von Grund auf geändert. Es hat eine Zwischenlösung geschaffen, wie nicht nur die Regelung der Gesamtstrafenbildung, sondern auch z.B. die starre Beschränkung der Strafaussetzung nach dem Strafmaß und die Bestimmung des § 263 Abs 4 StPOüber das Mehrheitsverhältnis bei der Abstimmung zeigen. Die Strafaussetzung zur Bewährung in der Gestalt, wie sie das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz eingeführt hat, läßt das System der Freiheitsstrafen unberührt. Sie gibt nur die Möglichkeit, in einem gewissen Rahmen die Vollstreckung kürzerer Freiheitsstrafen auszusetzen und sie zu erlassen, wenn sich der Verurteilte durch gute Führung während der Bewährungszeit das verdient hat.

Das Landgericht hat demnach aus der zur Bewährung ausgesetzten Gesamtstrafe vom 8. Dezember 1953 (nach ihrer Auflösung in die ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen) und der in diesem Verfahren neu ausgesprochenen Einzelstrafe von einem Jahr Gefängnis mit Recht eine Gesamtstrafe gebildet. Sie lag notwendig über der im § 23 StGB vorgesehenen Grenze von neun Monaten, weil schon die Einsatzstrafe diese Grenze überstieg. Eine Strafaussetzung zur Bewährung kam daher für sie nicht in Betracht.

Die Einbeziehung einer zur Bewährung ausgesetzten Strafe in eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe setzt auch nicht voraus, daß die Strafaussetzung von dem nach § 453 Abs 2 StPO dafür zuständigen Gericht zuvor widerrufen worden ist. Da die Einzelstrafe, wie oben dargelegt, mit ihrer Einbeziehung in eine Gesamtstrafe ihre selbständige Bedeutung verliert, fällt von selbst auch die mit ihr verknüpfte Strafaussetzung zur Bewährung weg. Diese setzt voraus, daß die Strafe, für die sie gewährt ist, an sich vollstreckbar ist. Eine in einer Gesamtstrafe aufgegangene Einzelstrafe kann als solche aber nicht mehr vollstreckt werden. Dies wird im vorliegenden Fall besonders deutlich, wo die Strafaussetzung zur Bewährung mit einer Gesamtstrafe verbunden war, die nunmehr infolge Auflösung und Einbeziehung ihrer Bestandteile in eine neue Gesamtstrafe völlig verschwunden ist. Damit verlor auch die mit ihr verbundene Strafaussetzung ihre Grundlage.

Wenngleich es darnach nicht notwendig ist, daß der Richter, der nachträglich eine Gesamtstrafe bildet, die frühere Strafaussetzung zur Bewährung "widerruft", kann es doch andererseits nicht als fehlerhaft bezeichnet werden, wenn er deren Wegfall im Urteils- oder Beschlußsatz ausdrücklich feststellt. Der Klarheit halber ist das sogar zu empfehlen. Im vorliegenden Fall ist der Ausspruch über den "Widerruf" der Strafaussetzung in diesem Sinne auszulegen.

Demnach ist als Ergebnis festzustellen: Liegen die Voraussetzungen des § 79 StGB vor, so steht es der Bildung der Gesamtstrafe nicht entgegen, daß die frühere Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Die Strafaussetzung wird durch die Bildung der Gesamtstrafe von selbst gegenstandslos, ohne daß es eines vorherigen Widerrufs durch das nach § 453 Abs 2 StPO zuständige Gericht bedürfte. Ob die Gesamtstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, hängt davon ab, ob sie innerhalb der Neunmonatsgrenze des § 23 StGB liegt.

Daß das Landgericht bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe auf den dem Angeklagten für die Gesamtstrafe vom 18. März 1953 gewährten Gnadenerweis keine Rücksicht zu nehmen brauchte, versteht sich von selbst, da dieser schon durch die Auflösung dieser Gesamtstrafe und die Einbeziehung der ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen in die am 8. Dezember 1953 gebildete neue Gesamtstrafe und erst recht durch die damals bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung gegenstandslos geworden war.