I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung folgendes ausgeführt:

Nach der Urkunde vom 4. Juni 1962 sei der Betrag von 55.000 DM sofort nach Kündigung fällig gewesen. Da der Beklagte, soweit er das nicht schon getan habe, jederzeit kündigen könne, habe der Kläger keinen Anspruch auch nur auf eine befristete Untersagung der Vollstreckung aus der Urkunde. Die Urkunde vom 4. Juni 1962 nehme zwar auf die Darlehensvereinbarungen Bezug, aber nur wegen der Verzinsung, nicht wegen einer Kündigungsfrist. Der Kläger könne auch einen wirksamen "Darlehensvertrag" über das am 4. Juni 1962 vereinbarte Darlehen von 4.000 DM nicht vorlegen, jedenfalls sei auf die neue Fälligkeitsregelung der Urkunde vom 25. Mai 1962 (womit die Urkunde vom 21. Mai 1962 gemeint ist) in der notariellen Urkunde nicht Bezug genommen. Schließlich würden, wenn man die Fälligkeitsabreden aus der Urkunde vom 21. Mai 1962 für maßgeblich halte, der verbleibende Sicherungszweck der notariellen Urkunde für den Fall einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde verbieten, die Zwangsvollstreckung zunächst mangels Fälligkeit auch nur zeitweilig für unzulässig zu erklären; deshalb brauche nicht darauf eingegangen zu werden, ob ein wichtiger Grund bereits vorliege und der Beklagte die Darlehen gekündigt habe.

Die Ansprüche seien nicht durch Aufrechnung mit Gegenforderungen, insbesondere nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen vorzeitiger Vollstreckung erloschen. Mangels näherer Angabe des Klägers müsse davon ausgegangen worden, daß der Anschlußpfändung der Werkhalle und Nissenhütte jedenfalls zum Teil fällige Zinsansprüche des Beklagten zu Grunde gelegen hätten; insoweit sei die Pfändung berechtigt gewesen; eine etwaige Mehrpfändung warte für einen Schaden nicht mehr kausal. Es sei auch nur eine Anschlußpfändung gewesen und aus dem Sachvortrag des Klägers lasse sich nicht feststellen, daß ohne diese die Versteigerung unterblieben wäre; der Kläger hätte insoweit konkrete Tatsachen unter Beweis stellen müssen.

II.

Das Urteil kann nicht bestehen bleiben. Die Klage auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 4. Juni 1962 gemäß § 767 ZPO durfte nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung abgewiesen werden.

Nach § 767 ZPO sind Einwendungen, die den durch ein Urteil festgestellten Anspruch betreffen, im Wege der Klage beim Prozeßgericht geltend zu machen. Das gilt auch für die gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO errichteten vollstreckbaren Urkunden (§§ 795, 797 ZPO).

1.)

Der Kläger hat Einwendungen im Sinne des § 767 ZPO geltend gemacht.

Sein Vortrag geht dahin, daß der Beklagte die Zwangsvollstreckung abredewidrig betrieben habe, weil die Forderungen nach den Vereinbarungen der Parteien und mangels Kündigung noch nicht fällig gewesen seien; durch die vorzeitige Vollstreckung habe sich der Beklagte einer Vertragsverletzung schuldig gemacht und sei deshalb zum Schadensersatz verpflichtet; infolge der Aufrechnung mit dieser Schadensersatzforderung seien die Forderungen erloschen.

Das sind Einwendungen, die der Schuldner gegenüber einer vollstreckbaren Urkunde gemäß § 767 ZPO vorbringen kann (vgl. BGHZ 16, 180;  22, 54) [BGH 19.10.1956 - VI ZR 201/55].

2.)

Die Ausführungen des Berufungsgerichts darüber, daß das Fehlen einer Kündigung ohne Bedeutung sei, sind unrichtig.

a)

Denn wenn ein Darlehen erst nach Kündigung fällig wird, muß der Gläubiger kündigen. Er kann vorher die Leistung nicht verlangen (§ 609 BGB) und darf vorher nicht aus einer über die Darlehensschuld ausgestellten vollstreckbaren Urkunde vollstrecken. Die ohne eine erforderliche Kündigung betriebene Vollstreckung muß in einem solchen Falle für unzulässig erklärt werden. Deshalb durfte das Berufungsgericht nicht dahingestellt sein lassen, ob eine Kündigung ausgesprochen war.

b)

Die Kündigung ist allerdings inzwischen nachgeholt.

Eine Kündigung ist die einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, ein Schuldverhältnis für die Zukunft beendigen zu wollen, also beim Darlehen die Erklärung, daß das hingegebene oder empfangene Geld nunmehr zurückgezahlt werden solle. Eine Kündigungserklärung braucht nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen weder schriftlich noch ausdrücklich erklärt zu werden, so daß sie in der Klage auf Rückzahlung oder in einer ähnlichen Prozeßhandlung liegen kann. Die Erteilung und Zustellung der Vollstreckungsklausel genügten hierfür nicht, weil diese Klausel nach der Unterwerfungsverhandlung vor Fälligkeit erteilt werden durfte und nicht erkennen ließ, welche Forderungen der Beklagte geltend machen wollte, Spätestens bei Einleitung der ersten Vollstreckungsmaßnahmen im Oktober 1962 durch Erwirkung von Pfändungsbeschlüssen, die dem Kläger zugestellt wurden, erkannte dieser aber, daß nunmehr der Beklagte seine Ansprüche in bestimmter Höhe geltend machte. Diese Vollstreckungen erfolgten wegen eines Betrages von 10.000 DM. Damit hatte der Beklagte deutlich genug zu erkennen gegeben, daß er diesen Betrag zurückverlange. Spätestens dieses Verhalten enthielt eine Kündigungserklärung, die dem Kläger vor der Pfändung der Werkhallen zugegangen war.

Es bedarf deshalb keines Eingehens auf die Erwägung des Berufungsgerichts, für den Beginn der Vollstreckung "müsse mangels spezifizierter anderer Angaben des Klägers davon ausgegangen werden, daß dieser Pfändung zum Teil fällige Zinsancprüche des Beklagten zu Grunde gelegen hätten". Im übrigen hat der Beklagte nach dem Pfändungsprotokoll den Vollstreckungsauftrag wegen der Fabrikationshallen an den Gerichtsvollzieher nur wegen 100.000 DM "Hauptforderung" erteilt.

c)

Es wird weiter unten erörtert werden, welche Kündigungsfristen galten und welche Fälligkeitsabreden bestanden.

3.)

Fehlsam ist die Erwägung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nur eine Anschlußpfändung ausgebracht, und es lasse sich aus dem Sachvortrag des Klägers nicht feststellen, daß ohne ihn die Versteigerung unterblieben wäre.

Denn der Kläger hatte ausdrücklich vorgetragen, die vorpfändende Stadt hätte keinen Versteigerungstermin beantragt und hätte allein die Versteigerung nicht durchgeführt. Er hatte dabei Abschriften der Protokolle des Gerichtsvollziehers über die drei Pfändungen im Auftrage der Stadt aus der Zeit vom 30. Oktober bis 20. November 1962 vorgelegt, die keinen Hinweis auf die Anberaumung eines Versteigerungstermins enthielten, während im Protokoll über die Anschlußpfändung für den Beklagten sofort der auf den 17. Dezember 1962 anberaumte Versteigerungstermin erwähnt wurde. Der Beklagte hatte darauf zwar mit einem Schriftsatz von 11 Seiten erwidert, der aber nicht zu dieser Behauptung Stellung nahm, so daß unstreitig gewesen sein dürfte, daß die Stadt keinen Versteigerungstermin beantragt hatte.

4.)

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der ganze Schuldbetrag fällig gewesen sei, weil es in der Urkunde vom 4. Juni 1962 heißt, daß der ganze Betrag von 55.000 DM "sofort nach Kündigung fällig sei"; das bedeute, eine Kündigung sei jederzeit fristlos zulässig gewesen und dann sei der ganze Betrag fällig geworden.

Die Revision meint demgegenüber folgendes: Nach der vollstreckbaren Urkunde sei eine Kündigung nötig gewesen, doch stehe in der Urkunde nicht, daß die Kündigung jederzeit fristlos zulässig gewesen sei. Aus der Urkunde vom 21. Mai 1962 ergäben sich bestimmte erhebliche Laufzeiten der Schuldbetrage, und die vollstreckbare Urkunde nehme auf diese kurz vorher geschlossene Vereinbarung Bezug.

a)

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klausel "sofort nach Kündigung fällig" habe den Beklagten zur jederzeitigen sofortigen Kündigung und Rückforderung berechtigt, bedurfte schon ohne Berücksichtigung der Urkunde vom 21. Mai 1962 näherer Begründung. Denn es sind Vereinbarungen durchaus üblich und möglich, daß ein Darlehen erst dann zurückzuzahlen ist, wenn nach der Kündigung noch eine weitere Frist verstreicht., Deshalb konnte die Klausel "sofort nach Kündigung fällig" möglicherweise nur diese weitere Schonfrist ausschließen, brauchte aber nichts darüber zu besagen, ob die Kündigung jederzeit fristlos oder mit der gesetzmäßigen Frist oder nach Maßgabe besonderer Vereinbarungen der Parteien zulässig war. Das Berufungsgericht mußte deshalb die Bedeutung dieser Klausel näher behandeln und insbesondere prüfen, ob nach den Parteivereinbarungen und insbesondere dem in der Urkunde geäußerten Willen sowie den vorangegangenen Verhandlungen mit dieser Klausel die gesetzliche Kündigungsfrist ausgeschlossen und die frühere Abrede über feine feste Laufzeit der Darlehen aufgehoben war.

b)

Das Oberlandesgericht meint hilfsweise, daß der Sicherungszweck der notariellen Urkunde für den Fall einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde es verbiete, die Vollstreckung mangels Fälligkeit auch nur zeitweilig für unzulässig zu erklären; es fügt hinzu, daß deshalb nicht darauf eingegangen zu werden brauche, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vorliege und ob der Beklagte gekündigt habe.

Das ist fehlerhaft Denn der Sicherungszweck einer vollstreckbaren Urkunde liegt in der Ersparnis eines der Vollstreckung vorangehenden Prozesses; sie verschafft dem Gläubiger einen Titel, gibt ihm die Möglichkeit des sofortigen Zugriffs und der Schaffung eines bevorrechtigten Pfändungspfandrechts, schneidet aber dem Schuldner keinerlei materiell-rechtlichen Einwendungen ab. Die Unterwerfung des Schuldners unter die sofortige Vollstreckung befreit den Gläubiger nicht von der Einhaltung sonstiger gesetzlicher Vorschriften und vertraglicher Abreden, insbesondere über die Fälligkeit von Darlehen und ihre Kündigung.

c)

Das Berufungsgericht nimmt bei Auslegung der Urkunde vom 4. Juni 1962 an, daß die Vereinbarung vom 21. Mai 1962 nicht zu berücksichtigen sei. Es ist rechtlich möglich, daß die Auslegung der Urkunde und der Parteiabreden zu diesem Ergebnis führen kann. Die Begründung des Berufungsgerichts läßt aber erhebliche Zweifel offen, ob es bei der Auslegung alle Umstände des Falles bedacht und keinen Rechtsfehler begangen hat.

Das Oberlandesgericht führt aus, daß die Bezugnahme in der notariellen Urkunde auf die "Darlehensvereinbarungen" nur für Beginn und Fälligkeit der Zinsen gegolten habe, bemerkt aber gleichzeitig, daß der Kläger "über das am 4. Juni 1962 vereinbarte Darlehen von 4.000 DM einen wirksamen Darlehensvertrag nicht vorlegen könne". Daraus folgert das Urteil weiter, es sei "zu vermuten", daß die notarielle Urkunde für dieses Darlehen den vollständigen Vertragsinhalt wiedergebe. Dagegen bestehen folgende Bedenken: Bloße Vermutungen können die erforderlichen Feststellungen und die notwendige Überzeugung des Tatrichters nicht ersetzen. Über ein Darlehen vom 4. Juni 1962 über 4.000 DM sind keine Feststellungen getroffen. Ferner sind Vereinbarungen auch dann gültig, wenn sie nur mündlich getroffen sind und darüber keine "Verträge" vorgelegt werden können.

Im Berufungsurteil heißt es weiter, daß nach der ursprünglichen Vereinbarung das Darlehen über 15.000 DM schon fällig gewesen sei. Das Urteil läßt dabei die Urkunde vom 21. Mai 1962 außer Betracht, weil die notarielle Urkunde auf die in der Urkunde vom Mai 1962 enthaltene neue Fälligkeitsregelung nicht Bezug genommen habe. Diese Bemerkung genügt als Begründung nicht, weil der Kläger eingehend vorgetragen hatte, daß seine Erklärungen in der Notariatsurkunde auf die Vereinbarung vom 21. Mai 1962 hätten Bezug nehmen wollen und das Berufungsgericht folgende Umstände möglicherweise nicht bedacht hat: Die Notariatsurkunde nahm ausdrücklich auf frühere Vereinbarungen Bezug; damit konnten sowohl mündliche Abreden als auch die wenige Tage vorher getroffene schriftliche Vereinbarung gemeint sein. Das Schweigen der Notariatsurkunde über die kurz vorher niedergelegte Abrede vom 21. Mai 1962 brauchte nicht zu bedeuten, daß damit diese Abrede überholt war. Im Gegenteil spricht vieles dafür, daß diese Erklärung in der notariellen Urkunde gemeint war, weil sie die letzte umfassende Urkunde der Parteien war und ihre Abreden wesentlich umgestaltet hatte. Deshalb hätte es näherer Begründung und Erörterung mit den Parteien, notfalls nach Anhören des Notars bedurft, um die wehre Bedeutung der Notariatsurkunde zu klären.

Falls diese Urkunde vom 21. Mai 1962 auch für die Erklärung in der vollstreckbaren Urkunde Bedeutung behielt, hätte der Beklagt den Betrag von 15.000 DM frühestens im Januar 1964, den Betrag von 10.000 DM frühestens im Juni 1964 zurückfordern dürfen, wenn nicht Gründe für eine fristlose Kündigung eingetreten waren. Beide Termine waren am Tage der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht verstrichen. Die Einlage von 30.000 DM war nach dem Gesellschaftsvertrag vom 25. August 1961 auf 3 Jahre bis zum 31. August 1964 gegeben; nach der Erklärung vom 21. Mai 1962 war die Einlagezeit verdoppelt, würde also bis zum 31. August 1967 laufen, falls diese Bemerkung in der Urkunde vom 21. Mai 1962 die Einlage als stiller Gesellschafter betrifft und noch gültig war. Das alles hat das Berufungsgericht nicht geklärt.

5)

Falls die neue Verhandlung zu dem Ergebnis führt, daß der Beklagte wegen der Hauptforderung zu einer Zeit vollstreckt hat, als diese nicht fällig war, hätte er vorzeitig vollstreckt. Als Folge einer vorzeitigen Vollstreckung hätte der Beklagte bei Verschulden Schadensersatz zu leisten, denn die abredewidrige Vollstreckung einer noch nicht fälligen Forderung auf Grund einer allgemeingehaltenen vollstreckbaren Urkunde enthält eine Vertragsverletzung und verpflichtet bei Verschulden zum Schadensersatz (§ 276 BGB). Das Gesetz kennt zwar bei der Vollstreckung aus einem nur vorläufig; vollstreckbaren Titel, der später aufgehoben wird, eine Haftung ohne Verschulden (§ 717 Abs. 2 ZPO), doch liegt ein solcher Fall hier nicht vor. Denn die Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO sind endgültige und nicht nur vorläufige Vollstreckungstitel. Auch dazu fehlen Feststellungen.

6.)

Das Urteil muß daher aufgehoben werden.