Der Angeklagte, damals noch als Rechtsbeistand tätig, hatte für eine Partei, die er auch steuerlich beriet, eine Forderung einzutreiben. Er führte jedoch das von der Schuldnerin an ihn gezahlte Geld nicht an seine Auftraggeberin ab, sondern behielt es für sich. Das Landgericht hat ihn von der Anklage der Untreue freigesprochen, weil er seine Auftraggeberin nicht nachweisbar geschädigt habe; unwiderlegt habe ihm nämlich eine noch höhere Gegenforderung aufrechenbar zugestanden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

Ob der Treugeber einen Vermögensnachteil erlitten hat, bestimmt ein Vergleich seiner Vermögenslage vor und nach der treuwidrigen Verfügung des Täters. Der Angeklagte hatte jeweils nach Eingang einer Zahlung der Schuldnerin das aus dem Einziehungsauftrag Erlangte seiner Auftraggeberin sofort herauszugeben (§§ 675, 667, 271 BGB). Dieser Anspruch hatte vollen Wert, solange der Angeklagte das Geld unangetastet in Händen hielt. Dagegen war ihm der infolge pflichtwidriger Verwendung des Geldes an seine Stelle tretende Ersatzanspruch (§ 280 BGB) nicht gleichwertig, es sei denn, daß ihn der Angeklagte unverzüglich anderweit befriedigte - auch etwa durch eine zulässig erklärte Aufrechnung (§ 388 BGB) - oder daß er doch, zahlungskräftig und erfüllungswillig, entsprechende Beträge aus eigenen flüssigen Mitteln zu sofortiger Auszahlung bereit hielt (BGHSt 15, 342). Ob eine solche Ausnahme auch dann gelten könnte, wenn der Schuldner die Möglichkeit der Aufrechnung (§ 387 BGB) mit einer anerkannten, unbestrittenen oder wenigstens unbestreitbaren Gegenforderung hatte, braucht der Senat nicht zu entscheiden; denn eine solche Aufrechnungslage war hier nicht gegeben. Die Auftraggeberin des Angeklagten hat die Bezahlung seiner Gebühren, aus welchen Gründen immer, abgelehnt. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, daß seine Gegenforderungen schon bei Eingang der Zahlungen aus dem Einziehungsauftrag fällig waren. Auch darüber läßt sie sich nicht aus, ob die Aufrechnung gegen Forderungen aus der Tätigkeit als Rechtsbeistand mit Gegenansprüchen aus der Steuerberatung durch eine Vereinbarung oder mangels Sachzusammenhangs nach Treu und Glauben ausgeschlossen war (BGHZ 14, 342, 347 [BGH 29.09.1954 - II ZR 292/53];  16, 124, 137) [BGH 11.01.1955 - I ZR 106/53]. Nicht einmal darüber verlautet Nachprüfbares in dem Urteil, ob die Gegenansprüche des Angeklagten sachlich begründet sind. Andererseits hat er festgestelltermaßen die Aufrechnung nicht erklärt. Auch ist dem Urteil nichts über seine Zahlungsbereitschaft, wohl aber manches für das Gegenteil zu entnehmen. Daher muß die Strafkammer neu prüfen, ob er seiner Auftraggeberin dadurch Nachteil zugefügt hat, daß er ihr den Geldeingang beharrlich verschwieg, sei es, daß er sie dadurch außer Stand setzte, alsbald über die Beträge zu verfügen (BGH LM § 266 StGB Nr. 35), sei es daß er sie bei Erteilung seiner Gebührenrechnung um die Möglichkeit brachte, ihrerseits gegen die Gebührenschuld aufzurechnen. Dabei ist es unerheblich, ob sie sich selbst als geschädigt betrachtet.

Sollte das Landgericht wiederum zu keinem Schuldnachweis kommen, so muß es - entgegen der Meinung der Revision - den Angeklagten auch dann freisprechen, wenn er in dem gleichlaufenden Verfahren 1 StR 33/65 = 20 KMs 17/64 wie bisher nicht wegen mehrerer selbständiger Untreuehandlungen, sondern wegen einer fortgesetzten Untreuetat verurteilt würde. Denkbar wäre es nur, einen Schuldspruch in diesem Verfahren (1 StR 32/65 = 20 KMs 12/64) in eine Verurteilung wegen fortgesetzter Untreue in dem anderen Verfahren einzubeziehen. Mangels Schuldnachweises wäre das nicht möglich. Nur strafbare Handlungen können zu einer fortgesetzten Tat zusammengefaßt werden (RGSt 47, 397, 399). Hat sieh der Angeklagte hier nicht strafbar gemacht, so wird der Eröffnungsbeschluß 20 KMs 12/64, der allein den hier fraglichen Einzelfall und also den Vorwurf eines selbständigen Untreuevergehens betrifft, durch ein Urteil in dem anderen Verfahren nicht berührt. Er muß dann durch einen ausdrücklichen Freispruch erschöpft werden, um nicht unerledigt zu bleiben (RGSt 50, 351; BGH NJW 1953, 432 [BGH 23.12.1952 - 2 StR 612/52] Nr. 29).

Das Urteil entspricht dem Antrag und der Stellungnahme des Generalbundesanwalts.