Der Angeklagte ist wegen versuchter Unzucht mit Kindern ( §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 43 StGB) in zwei Fällen verurteilt worden. Seine die Verletzung sachlichen Rechts rügende Revision ist begründet.

Nach den Urteilsfeststellungen stand der Angeklagte im Frühjahr 1951 wegen einer Lues-Erkrankung in ärztlicher Behandlung. Auch während der am 3. März 1963 endenden Verbüßung einer Zuchthausstrafe von einem Jahr neun Monaten und zwei Wochen "wurde angeblich wegen seiner Lues-Krankheit nochmals 1961 und 1962 ein Abstrich gemacht, der jedoch keine weitere diesbezügliche Behandlung ausgelöst habe." Weiter heißt es im Sachverhalt des angefochtenen Urteils, der Angeklagte leide an einer syphilitischen Hirnerkrankung, "die vermutlich auf die Lueserkrankung aus den Jahren 1950/51 zurückzuführen ist mit der Folge, daß möglicherweise sein Hemmungsvermögen zur Tatzeit", also im Oktober 1963, "im Sinne von § 51 Abs. 2 StGB erheblich beeinträchtigt gewesen ist". Zur Begründung dafür, daß den Angeklagten keine mildernden Umstände zugebilligt worden sind, führt das Landgericht aus:

"Zwar hat bei dem Angeklagten eine syphilitische Erkrankung vorgelegen, die möglicherweise seine Willensfunktionen im Sinne von § 51 Abs. 2 StGB beeinträchtigt hat. Er ist jedoch, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, schon vor dem möglichen Wirksamwerden dieser Erkrankung in gleicher ähnlicher und auch anderer Weise, so auf dem Gebiet der Eigentums- und Vermögensdelikte, erheblich straffällig geworden. Er ist, um in den Worten des Sachverständigen zu bleiben, "auf allen kriminellen Gebieten" aufgrund schwerer Charaktermängel und nicht aufgrund geistiger Erkrankungen "zuhause". Bei dieser Sachlage gibt das Vorliegen des § 51 Abs. 2 StGB zu einer Strafmilderung im Sinne von § 176 Abs. 2 StGB keinen Anlaß."

Gegen diese Darlegungen bestehen erhebliche rechtliche Bedenken.

Leidet der Angeklagte, wie festgestellt worden ist, an einer syphilitischen Hirnerkrankung, so muß das zwar keineswegs Zurechnungsunfähigkeit zur Folge haben, auch wenn Gefäßveränderungen im Gehirn wahrnehmbar sein sollten (Langelüddeke, Gerichtliche Psychiatrie 1959, Seite 318). Aber das Landgericht hätte unter diesen Umständen erörtern müssen, ob die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB beim Angeklagten zur Zeit seiner Taten vorgelegen haben, und dabei eine mögliche Verschlimmerung der Hirnerkrankung des Angeklagten gegenüber früheren ärztlichen Befunden in Betracht ziehen müssen. Die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 StGB läßt sich, zumal eine Verschlimmerung des Leidens nicht ohne weiteres als unmöglich bezeichnet werden kann, ebensowenig wie die des § 51 Abs. 2 StGB allein durch die Erwägung ausschließen, der Angeklagte sei schon vor dem möglichen Wirksamwerden seiner Erkrankung, auch auf sittlichen Gebiet, straffällig geworden.

Weitere Veranlassung zur Erörterung, ob die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB beim Angeklagten zur Zeit seiner Taten vorhanden waren, gaben die von ihm immer wieder, zum Teil unter ganz ungewöhnlichen Umständen, verübten sittlichen Verfehlungen an Kindern in Verbindung mit den beiden im Jahre 1950 unternommenen Selbstmordversuchen. Dieses Verhalten des Angeklagten gewährt, zumal sich seine sittlichen Verfehlungen neuerdings in kurzen Abstanden wiederholt haben, wesentliche Anhaltspunkte dafür, daß möglicherweise seine Triebe zu einer Entartung seiner Persönlichkeit auf dem Gebiete des Geschlechtslebens geführt und ihm zur Zeit seiner Taten die erforderlichen Hemmungen gefehlt haben, um den Trieb zur widernatürlichen geschlechtlichen Betätigung widerstehen zu können (BGHSt 14, 30, 32, 33 [BGH 27.11.1959 - 4 StR 393/59]; [BGH 27.11.1959 - StR 4 393/59 ]vgl. ferner Giese, Homosexuelle Fehlhaltungen und Perversionen in Beiträge zur Sexualforschung Heft 28, S. 32, 38 ff; Krause, Freiwillige Entmannung aus medizinischer und kriminalbiologischer Indikation, Grundlagen und Folgerungen, in Beiträge zur Sexualforschung 1964, Heft 32, S. 16 bis 21). Das Landgericht wird daher den Angeklagten, gegebenenfalls nach Vernehmung seiner geschiedenen Ehefrau und der Ingeborg P. über die Art und die Häufigkeit seines geschlechtlichen Umgangs mit ihnen, durch einen neurologisch geschulten und auf dem Gebiete der Sexualwissenschaft besondern erfahrenen Psychiater, der beispielsweise beim Institut für Sexualforschung in Hamburg-Eppendorf, Martinistraße 52 erfragt werden kann, untersuchen lassen müssen.

Bei der Verwertung des Sachverständigengutachtens im Urteil wird das Landgericht die in BGHSt 7, 238 [BGH 08.03.1955 - StR 5 49/55 ] erörterten Grundsätze anzuwenden haben.

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegen auch die wiedergegebenen Strafzumessungserwägungen. Sie sind möglicherweise so zu verstehen, daß nach Überzeugung der Strafkammer der sittlichen Fehlhaltung des Angeklagten dessen charakterliche Veranlagung zugrundeliegt und daß ihr das, obwohl die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB in Bezug auf die Willensfunktionen des Angeklagten nicht auszuschließen sind, "zu einer Strafmilderung im Sinne von § 176 Abs. 2 StGB keinen Anlaß gibt." Das aber ist eine widersprüchliche, schuldfremde Erwägung (vgl. BGHSt 7, 28, 31) [BGH 10.11.1954 - 5 StR 476/54] [BGH 10.11.1954 - StR 5 476/54 ]. War die Willensfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit infolge syphilitischer Hirnerkrankung erheblich vermindert im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB, wie das Landgericht für möglich hält, so läßt sich nicht ausschließen, daß sein Hemmungsvermögen nicht ausreichte, um seiner auf charakterlicher Fehlveranlagung beruhenden Neigung zu strafbaren Unzuchtstaten zu widerstehen wie ein gesunder Mensch. Daß er schon vor seiner Erkrankung gleichartige Verfehlungen begangen, also von seiner damals noch unbeschränkten Willensfähigkeit keinen Gebrauch gemacht hat, rechtfertigt es dann allein nicht, ihm die Vergünstigung des § 51 Abs. 2 StGB für die Taten zu versagen, für die er infolge verminderter Schuldfähigkeit nicht mehr voll verantwortlich gemacht werden kann, ebenso wie bei Zurechnungsunfähigkeit des Täters § 51 Abs. 1 StGB ohne Rücksicht darauf anzuwenden ist, ob er früher trotz unverminderter Steuerungsfähigkeit gleichartige Straftaten begangen hat. Die in § 51 Abs. 2 StGB getroffene Regelung will dem verminderten Schuldvorwurf Rechnung tragen. Erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit mindert grundsätzlich den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit (vgl. hierzu BGH NJW 1953, 1760 [BGH 16.04.1953 - StR 5 119/53 ] Nr. 20 und RGSt 69, 314, 317). Infolgedessen übersteigt die Mindeststrafe des Regelstrafrahmens bei erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Täters möglicherweise das dem Gehalt seiner Schuld entsprechende Strafmaß. Ob die Strafe wegen erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit gemildert werden soll, ist somit nach dem Schuldgehalt der Tat zu entscheiden. Er würde freilich nur unvollständig ermittelt, wenn man ihn allein nach dem Grad der Zurechnungsfähigkeit des Täters bemäße. Vielmehr ist er nach der Gesamtheit der die Schuldschwere ausmachenden Umstände zu bestimmen. Wirken sie schulderhöhend, wie beispielsweise die raffinierte Beseitigung der Tatspuren durch den Täter oder dessen Gefühlskälte gegenüber den Schäden seines Opfers, so wiegt der Schuldgehalt der Tat trotz erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Täters möglicherweise inner noch schwerer als der denkbar leichteste Regelfall, der dem Gesetzgeber bei Festlegung der unteren Grenze des Strafrahmens für die Tat des voll zurechnungsfähigen Täters vorgeschwebt hat. In solchem Falle rechtfertigt es sich, von der in § 51 Abs. 2 StGB gegebenen Befugnis der Strafmilderung abzusehen. Innerhalb des nach § 51 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmens können auch die früheren Verfehlungen des Täters mitberücksichtigt werden, sofern dadurch die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird.

Den Strafzumessungsgründen ist nicht zu entnehmen, daß das Landgericht bei seinen Erwägungen, ob die erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit zu einer Strafmilderung i.S. von § 176 Abs. 2 StGB Anlaß gibt, solche straferhöhenden Umstände in Betracht gezogen und sie gegenüber strafmildernden Umständen abgewogen hat, um nicht über das als schuldangemessen zu erachtende Strafmaß hinauszugehen. Als strafmildernd wäre hier möglicherweise auch zu berücksichtigen, daß der Angeklagte als besonders strafempfindlich anzusehen ist. Hirnkranke leiden unter einer Freiheitsstrafe im allgemeinen stärker als andere (vgl. BGH 4 StR 470/52 vom 11. Dezember 1952, BGH 5 StR 733/52 vom 20. November 1952, beide bei Dallinger MDR 1953, 146, 147) [BGH 11.12.1952 - 4 StR 470/52] [BGH 19.12.1952 - StR 1 365/52 ].

Zweifelhaft bleibt nach den Urteilsgründen auch, ob die Strafkammer sich dessen bewußt gewesen ist, daß sie die Befugnis hatte, die Strafe noch nach § 44 StGB und außerdem nach §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB zu mildern. Darüber hätte sie sich deutlich aussprechen müssen (BGHSt 16, 360, 363) [BGH 17.11.1961 - 4 StR 373/61] [BGH 17.11.1961 - StR 4 373/61 ]. Denn so ist nicht ausschließbar, daß sie nicht vom rechten Strafrahmen ausgegangen ist.

Da das äußere Tatgeschehen durch die Aufhebungsgründe in kein Punkte berührt wird, konnten die Feststellungen zu ihm aufrechterhalten bleiben (BGHSt 14, 30, 36 ff) [BGH 27.11.1959 - 4 StR 393/59] [BGH 27.11.1959 - StR 4 393/59 ].

Bei einwandfrei feststellbarer Zurechnungsunfähigkeit ( § 51 Abs. 1 StGB) oder verminderter Zurechnungsfähigkeit ( § 51 Abs. 2 StGB) wird das Landgericht die Anwendbarkeit des § 42 b StGB erneut zu prüfen haben ( § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO).