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Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.10.1964, Az.: 2 StR 300/64

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
09.10.1964
Aktenzeichen
2 StR 300/64
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1964, 13797
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Frankfurt am Main - 14.08.1963

Verfahrensgegenstand

Betrug im Rückfall u.a.

In der Strafsache
hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
in der Sitzung
vom 9. Oktober 1964,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,
Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel
Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als bei sitzende Richter,
Bundesanwalt Dr. ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellter ... als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 14. August 1963 in den Fällen 2 (K.-K.-S.), 3 (Pi.), 4 (P.). 5 (B.) und 6 (W.) sowie im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe

1

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht und als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Betruges im Rückfall in acht Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus sowie zu neun Geldstrafen verurteilt. Ferner hat sie seine Sicherungsverwahrung angeordnet, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt und mehrere Gegenstände eingezogen. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er Verfahrensbeschwerden erhebt und unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts geltend macht. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

2

I.

Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

3

1.)

Landgerichtsrat Fuchs durfte bei Erlaß des Eröffnungsbeschlusses mitwirken. Die Ansicht, er sei kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, gewesen, weil in einem anderen Verfahren das gegen ihn angebrachte Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers für begründet erklärt worden sei und er sich dort auch selbst abgelehnt habe, ist unzutreffend. Die Ablehnung eines Richters hat nur für dasjenige Verfahren Bedeutung, in dem sie erfolgt.

4

2.)

Die Sitzungsniederschrift und ihre Anlagen enthalten kein Gesuch des Angeklagten, durch das er den Vorsitzenden des erkennenden Gerichts wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat. Dafür, daß sein an das Oberlandesgericht gerichteter Schriftsatz vom 5. August 1963, auf den er sich in diesem Zusammenhang beruft, der Strafkammer noch während der Hauptverhandlung bekannt geworden ist, ergeben sich aus seinem Vorbringen keine begründeten Anhaltspunkte. Auch wenn daher trotz erheblicher Zweifel davon ausgegangen wird, daß die in der Eingabe erklärte Ablehnung sich auf diese und nicht auf die damals vom Beschwerdeführer erstrebte neue Hauptverhandlung bezog, ist somit die Behauptung nicht bewiesen, der Vorsitzende habe seit dem 12. August 1963 mitgewirkt, obwohl dem Gericht ein gegen ihn gerichtetes - unerledigtes - Ablehnungsgesuch vorgelegen habe.

5

Im übrigen war am 5. August 1963 eine Ablehnung nach § 25 StPO nicht mehr zulässig; denn die Vernehmung des Angeklagten zur Sache war am 16. Juli 1963 abgeschlossen worden und danach hatte bereits eine mehrtägige Beweisaufnahme stattgefunden. Deshalb läge ein durchgreifender Verfahrensfehler selbst dann nicht vor, wenn die Behauptung des Beschwerdeführers zuträfe.

6

3.)

Die §§ 135 und 136 StPO gewähren dem Beschuldigten kein Recht auf richterliche Vernehmung im vorbereitenden Verfahren, sondern regeln nur die Frage, wie zu verfahren ist, wenn eine solche Vernehmung stattfindet. Die auf eine Verletzung jener Vorschriften gestützte Rüge geht daher schon aus diesem Grunde fehl. Im übrigen kann dahinstehen, ob der Angeklagte im Vorverfahren ausreichend Gelegenheit hatte, alle ihm zur Entlastung geeignet erscheinenden Tatsachen vorzubringen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, könnte das Urteil hierauf nicht beruhen, da ihm jedenfalls in der Hauptverhandlung ausreichende Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung standen.

7

4.)

Daraus, daß ein Gericht es ablehnt, gemäß Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob eine gesetzliche Vorschrift verfassungswidrig ist, kann ein Revisionsgrund nicht hergeleitet werden. Der erkennende Senat teilt im übrigen den Standpunkt der Strafkammer, daß die Bestimmungen der §§ 20 a, 42 e, 170 b, 264, 266 Abs. 1 und 267 StGB mit dem Grundgesetz vereinbar seien.

8

5.)

Auf einen Verstoß gegen § 183 GVG kann die Revision ebenfalls nicht gestutzt werden; denn das Urteil kann auf der Nichtbeachtung dieser Vorschrift nicht beruhen. Im übrigen lagen die Voraussetzungen der Bestimmung auch gar nicht vor.

9

6.)

Unzureichende oder widerspruchsvolle Urteilsgründe bedeuten noch keine Verletzung der §§ 338 Nr. 7 und 267 StPO. Es handelt sich in solchen Fällen vielmehr nur um die sachlichrechtliche Frage, ob die getroffenen Feststellungen die daraus gezogenen rechtlichen Folgerungen tragen.

10

7.)

Die Nichtvereidigung des Zeugen D., die auf § 61 Nr. 3 StPO beruht, ist nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung zum Fall Li. (UA Bl. 12) ergibt, daß D. nichts Wesentliches hat bekunden können. Daß seine Aussage unter den Beweismitteln aufgezählt ist, auf denen die Feststellungen beruhen sollen (UA Bl. 11), besagt für sich allein nichts Gegenteiliges.

11

8.)

Im Falle Li. hat die Strafkammer ihre Feststellung, daß die Entschädigung von 1.200 DM nur für den Fahrzeugschaden gezahlt worden sei, eingehend und überzeugend begründet (UA Bl. 12/13). Von Amts wegen noch zum Beweise dafür, daß mit der Entschädigung auch ein Personenschaden abgegolten wurde, den Sachbearbeiter der Versicherung zu vernehmen und den Versicherungsvorgang beizuziehen, bestand für sie kein Anlaß.

12

9.)

Einen Antrag auf Vernehmung des Zeugen K. hat der Angeklagte ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht gestellt. Den zunächst entschuldigt ausgebliebenen Zeugen in einem späteren Verhandlungstermin zu vernehmen, wäre die Strafkammer daher nur verpflichtet gewesen, wenn die Aufklärungspflicht dies geboten hätte. Das war indessen nicht der Fall. Denn davon, daß K. verpflichtet war, den ersteigerten Wagen dem Angeklagten gegen Erstattung der Auslagen zu überlassen - nur hierzu hätte er nach Meinung des Beschwerdeführers gehört werden müssen -, geht die Strafkammer ohnehin aus (UA Bl, 4).

13

10.)

14

Die Rüge, über den Antrag auf Vernehmung der Frau La. als Zeugin sei nicht entschieden worden, scheitert schon deshalb, weil sich aus der Sitzungsniederschrift ein solcher Antrag nicht ergibt, Frau La. von Amts wegen darüber zu vernehmen, ob der Hausverwalter Se. allgemein die Zustimmung zur Untervermietung erteilt hatte, drängte sich der Strafkammer jedenfalls nicht mehr auf, nachdem der Angeklagte seine zunächst aufgestellte Behauptung, die Untermietverträge mit Einwilligung der Bundesvermögensverwaltung als Vermieterin abgeschlossen zu haben, nicht mehr aufrechterhalten hatte (UA Bl. 15).

15

11.)

Frau Ba. sollte nach dem vom Verteidiger gestellten Beweisantrag bekunden, daß der Angeklagte am 29. und 30. Mai 1956 zusammen mit ihr die Bundesvermögensverwaltung aufgesucht, dort mit Frau So. verhandelt und von dieser die Erlaubnis erhalten habe, die Wohnung Rossittenstraße 16 gegen Abstand abzugeben, wenn seine Mutter als Hauptmieterin einverstanden und der neue Mieter im Besitz eines Flüchtlingsausweises sei. Den Antrag hat die Strafkammer abgelehnt, weil die in das Wissen der Zeugin gestellten Tatsachen als wahr unterstellt wurden. Diese Wahrunterstellung hat sie auch eingehalten. Allerdings geht die Strafkammer davon aus, daß damals keine allgemeine Zustimmung, sondern nur unter bestimmten Bedingungen, die Zustimmung zur Abgabe der Wohnung an Frau Ba. erteilt worden sei. Das ist indessen nicht zu beanstanden, denn der Beweisantrag konnte nach Sinn und Wortlaut nur dahin verstanden werden, Eine allgemeine Genehmigung wäre durchaus ungewöhnlich gewesen. Unter diesen Umständen ist auch die Aufklärungspflicht nicht verletzt.

16

12.)

17

Aus dem Urteil ergibt sich nicht, daß der Angeklagte sich darauf berufen hat, im Falle Autohof-West sei der Fehlbetrag bereits von ihm erstattet gewesen, als die Tat entdeckt wurde. Schon aus diesem Grunde ist somit nicht ersichtlich, daß sich der Strafkammer die Vernehmung des Inhabers Mü. auf drängte.

18

II.

Sachbeschwerde

19

1.)

Die Verurteilung wegen Betruges im Falle Li. (Nr. 1 des Urteils) wird von den Feststellungen getragen.

20

Allerdings enthalten die Urteilsgründe insofern einen Widerspruch, als es auf Bl. 3 heißt, daß der Angeklagte bei Vertragsschluß wahrheitswidrig erklärt habe, eine einträgliche Beschäftigung zu haben, auf Bl. 12 hingegen ausgeführt wird, daß seiner Behauptung, bei der Firma L. & Co. täglich 45 DM verdient zu haben, nicht habe nachgegangen zu werden brauchen. Danach ist offen geblieben, ob er seine wirtschaftliche Lage unrichtig geschildert hat. Es kommt hierauf indessen nicht an, denn die Strafkammer wirft dem Angeklagten nur vor, daß er über seine Zahlungswilligkeit getäuscht habe. Soweit der Beschwerdeführer sich hiergegen mit Einzelausführungen wendet, greift er in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung an. Diese läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Daß der Angeklagte zu derselben Zeit einen anderen gekauften Wagen bar bezahlt hat und daß er einen größeren Geldbetrag besaß, beweist noch nicht, daß er im Falle Limbach zahlungswillig war. Irgendwelche Bedenken gegen die Aussage der Zeugin Li. ergeben sich aus dem Urteil nicht. Eine Rechnung der Firma O. vom 16. Juli 1961 ist dort nicht erwähnt. Auch lassen die Urteilsgründe, auf die es insoweit allein ankommt, nicht erkennen, daß die Zeugin in der Hauptverhandlung unrichtige Daten genannt hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß das Schreiben des Angeklagten vom 23. Juni 1961 die Antwort auf einen Brief der Zeugin darstellte, den sie erst am 13. Juli geschrieben haben wollte. Die Strafkammer ist ferner nicht davon ausgegangen, daß sich dies Schreiben auf den am 14. Juli 1961 erworbenen Kraftwagen bezogen habe, wie ihre Ausführungen auf Bl. 13 deutlich ergeben.

21

2.)

Die Verurteilung im Falle K.-K.-S. (Nr. 2 des Urteils) kann hingegen nicht bestehenbleiben.

22

Die Annahme, daß der Angeklagte sich der Unterschlagung des Kraftwagens - einer ihm anvertrauten Sache - schuldig gemacht habe, ist allerdings nicht zu beanstanden. Wenn die Strafkammer auch nicht im einzelnen hat klären können, wie es zu der Versteigerung gekommen ist, so hat sie jedenfalls, wie ihre Ausführungen ergeben, die Überzeugung gewonnen, daß der Wagen wirksam gepfändet war und auf Grund einer ordnungsmäßig durchgeführten Versteigerung vom Gerichtsvollzieher dem K. zugeschlagen und übergeben wurde. Damit steht fest, daß dieser Eigentümer geworden war. Der Angeklagte hat sich den Wagen auch rechtswidrig zugeeignet, denn er hatte jedenfalls keinen Anspruch darauf, daß ihm K. das Eigentum übertrug, ohne die aufgewendeten Beträge erstattet zu erhalten.

23

Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil von Kl. und S.. Die Strafkammer sieht diesen Betrug darin, daß der Angeklagte den Käufern des Wagens unter Vorlegung des noch auf seinen Namen lautenden Kraftfahrzeugbriefes vorspiegelte, er sei der Eigentümer, und sie dadurch zum Kauf veranlagte, ihnen jedoch nur "ein mit einem Makel behaftetes Eigentum" verschaffte, weil sie eine Herausgabeklage des ursprünglichen Eigentümers oder ein Strafverfahren wegen Hehlerei zu gewärtigen gehabt hätten. Damit ist ein Vermögensschaden nicht dargetan. Allerdings kann der über den Eigentümer einer Sache getäuschte Dritterwerber auch dann im Sinne des Betrugstatbestandes geschädigt sein, wenn er infolge seines guten Glaubens Eigentum an der Bache erworben hat. Das ist indessen nicht immer der Fall. Die Entscheidung der Frage, ob dem Erwerber ein Vermögensschaden zugefügt worden ist oder nicht, hängt vielmehr bei gutgläubigem Erwerb einer unterschlagenen Sache davon ab, ob der Erwerber nach den Umständen des Einzelfalles mit der Geltendmachung eines auf die Behauptung der Bösgläubigkeit gestützten Herausgabeanspruches oder mit einer Anzeige wegen Hehlerei zu rechnen hat oder ob ihm sonst irgendwelche Nachteile drohen (BGHSt 15, 83, 86 [BGH 19.07.1960 - 1 StR 213/60]; BGH Urteil vom 22. Februar 1963 - 4 StR 503/62 -). Die Strafkammer nimmt nun zwar an, daß zumindest eine Herausgabeklage des Eigentümers nahegelegen habe. Das hätte jedoch näherer Darlegung bedurft, denn nach den bisherigen Feststellungen muß davon ausgegangen werden, daß die Käufer in ganz unverfänglicher Weise Eigentum erworben haben. Unter diesen Umständen ist insbesondere auch fraglich, ob der Angeklagte an einen den Käufern drohenden Vermögensschaden gedacht hat.

24

Die hiernach erforderliche Aufhebung des Schuldspruches wegen Betruges ergreift auch die an sich nicht zu beanstandende Verurteilung wegen Unterschlagung. Zwischen beiden Tatbeständen kommt nämlich nicht, wie die Strafkammer annimmt, Tatmehrheit, sondern Tateinheit in Betracht, weil in der Veräußerung zugleich die Zueignung liegt, die Ausführungshandlungen sich also teilweise decken würden.

25

3.)

In den Fällen Pi., P., B. und F. (Nr. 3 bis 6 des Urteils) kann die Verurteilung ebenfalls nicht aufrechterhalten bleiben.

26

In diesen Fällen hat der Angeklagte ein Zimmer der von seiner Mutter gemieteten Wohnung jeweils gegen eine Mietvorauszahlung bis zu 300 DM untervermietet, obwohl die hierzu erforderliche Zustimmung der Bundesvermögensstelle als Vermieterin nicht erteilt worden war. Die Untermietverhältnisse endeten, soweit das Zimmer überhaupt bezogen wurde, nach kurzer Zeit, ohne daß die Vorauszahlungen zurückgezahlt wurden. Die Strafkammer hat geglaubt, dem Angeklagten nicht nachweisen zu können, daß er das Zimmer jeweils in der Absicht vermietete das Mietverhältnis alsbald wieder zu losen und die empfangenen Vorauszahlungen zu behalten. Sie sieht jedoch ein betrügerisches Verhalten darin, daß er den Untermietern durch schlüssiges Verhalten vortäuschte, die Vermieterin sei mit der Untervermietung einverstanden, und sie dadurch zum Vertragsabschluß sowie zur Mietvorauszahlung bestimmte. Das habe zu einer Vermögensgefährdung geführt, weil die Untermieter den Anspruch auf Besitz und Gebrauch der Mietsache mit einem Makel behaftet erworben hätten. Die Vermieterin sei nämlich berechtigt gewesen, gegen die Hauptmieterin auf Mietaufhebung und Räumung zu klagen, wodurch auch die Untermieter in Gefahr geraten sein würden, auf Räumung in Anspruch genommen zu werden. Dessen sei sich der Angeklagte bewußt gewesen; er habe somit das Vermögen der Untermieter vorsätzlich gefährdet.

27

Danach ist schon zweifelhaft, ob die Strafkammer den Begriff der Vermögensbeschädigung zutreffend ausgelegt hat. Als solche kann allerdings eine Vermögensgefährdung ausreichen, wie in der Rechtsprechung seit jeher anerkannt ist. Bei einem kurzfristig lösbaren Untermietverhältnis kann indessen eine Gefährdung des Vermögens nicht schon darin gesehen werden, daß der Hauptvermieter die Möglichkeit hat, gegen den Untermieter gerichtlich vorzugehen; denn dieser hat ohnehin keinen Anspruch auf eine längere Dauer des Untermietverhältnisses. Daß dieses etwa hier jeweils auf längere Zeit vereinbart war, ist nicht festgestellt. Eine Vermögensminderung in Gesalt einer Gefährdung würde mithin voraussetzen, daß die Untermieter infolge des zu erwartenden Vorgehens des Hauptvermieters Gefahr liefen, die Mietvorauszahlung nicht abwohnen zu können und den Restbetrag vom Angeklagten nicht zurückzuerhalten. Selbst wenn diese Gefahr objektiv bestanden haben sollte, so fehlt es jedenfalls insoweit an Feststellungen zur inneren Tatseite. In einem anderen Zusammenhang heißt es im Urteil sogar, das Bewußtsein des Angeklagten, daß die Untermietverhältnisse vor Verbrauch der Vorauszahlungen enden wurden, habe sich nicht feststellen lassen (UA Bl. 24). Diese Auffassung der Strafkammer ist allerdings nicht recht verständlich; denn nach den gesamten Umständen liegt es nahe, daß der Angeklagte Doppelvermietungen vorgenommen hat. Der Sachverhalt wird daher gerade unter diesem Gesichtspunkt in der neuen Hauptverhandlung nochmals zu prüfen sein.

28

4.)

Die Verurteilung in den Fällen Wi. und Hu. (Nr. 7 und 8 des Urteils) läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist die von der Revision bekämpfte Feststellung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß sich die im Jahre 1956 von der Vermieterin erteilte Zustimmung zum Mieterwechsel nur auf die Eheleute Ba. bezogen hat und daß dies dem Angeklagten bekannt war. Daß im Falle Hu. die Voraussetzungen des Notstandes nicht vorlagen, hat die Strafkammer ebenfalls bedenkenfrei dargetan.

29

5.)

Auch im Falle Autohof-West (Nr. 9 des Urteils) gehen die Einwendungen der Revision fehl. Davon, daß der Angeklagte die Beträge nicht für sich, sondern zur Abdeckung eines Fehlbetrages verwendet hat, geht auch die Strafkammer aus. Sie sieht die fortgesetzte Untreue jedoch rechtsfehlerfrei darin, daß er den Kassenfehlbestand durch die Anfertigung falscher Belege verschleierte. Ob er den Betrag noch vor der Aufdeckung der Tat ersetzt hat, was sich übrigens nicht aus dem Urteil ergibt, ist für den Schuldspruch ohne Bedeutung.

30

6.)

Der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung (Nr. 10 des Urteils) ist einwandfrei festgestellt. Daß der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat, sagt die Strafkammer zwar in der Sachverhaltsschilderung und der Beweiswürdigung nicht ausdrücklich. Sie geht hiervon jedoch, wie die rechtliche Würdigung zeigt, als selbstverständlich aus. Nach Lage der Sache kann das auch nicht zweifelhaft sein.

31

7.)

Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen K.-K.-S., Pi., P., B. und W., die hiernach aufgehoben werden muß, kann sich auch sonst zu seinem Nachteil auf den Strafausspruch ausgewirkt haben. Dieser ist daher schon aus diesem Grunde insgesamt aufzuheben.

32

Er könnte aber ohnehin nicht bestehenbleiben, weil die Anwendung des § 20 a StGB durchgreifenden Bedenken begegnet. Die Strafkammer hat ersichtlich Abs. 2 dieser Vorschrift angewendet. Deren förmliche Voraussetzungen sind auch gegeben, und zwar schon deshalb, weil der Angeklagte im vorliegenden Verfahren wegen mehr als drei Taten verurteilt worden ist. Der Aufzählung von drei Vortaten hätte es daher unter diesem Gesichtspunkt nicht bedurft. Jedoch wird die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher von den Feststellungen sachlich nicht getragen. Sie erfordert neben einer Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Täters eine umfassende Würdigung aller als Symptomtaten in Betracht kommenden, also auch der früher begangenen Taten. Diese müssen gemeinsame Merkmale aufweisen, aus denen sich ein verbrecherischer Hang des Angeklagten und seine Kennzeichnung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ergibt. Zur Ermöglichung dieser Gesamtwürdigung bedarf es regelmäßig einer kurzen Darstellung der Vortaten nach Beweggrund, Hergang, Ausmaß und Begleitumständen (vgl. BGH MDR 1957, 562 mit Nachweisen), und zwar auch dann, wenn ein Angeklagter - wie hier - bereits früher einmal als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht das Urteil nicht. Aus ihm ergibt sich nur, daß der Angeklagte siebenmal wegen Fahrens ohne Führerschein, also wegen einer nicht sehr schwerwiegenden Straftat (vgl. BGHSt 19, 98), und elfmal wegen eines Vermögensdelikts, darunter im November 1953 wegen Betruges mit vier Monaten Gefängnis und im Juli 1960 wegen Rückfallbetruges und anderer Taten mit drei Jahren drei Monaten Zuchthaus bestraft worden ist. Ferner ist noch eine Strafe von drei Jahren sechs Monaten Gefängnis beiläufig erwähnt. Außerdem wird zwar noch auf den Strafregisterauszug und die nach dem Sitzungsprotokoll verlesenen Entscheidungen. Bezug genommen. Eine solche Bezugnahme ist jedoch in Strafurteilen unzulässig und kann daher vom Senat nicht beachtet werden. Besonders im Falle Autohof-West ist zweifelhaft, ob die Tat auf einem verbrecherischen Hang beruht.

Baldus
Dotterweich
Scharpenseel
Meyer
Henning