A.

Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft greift im umfange ihrer Einlegung durch (der Freispruch im Falle Mi. ist nicht angegriffen worden und daher rechtskräftig).

I.

Verfahrensrüge:

Mit Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, daß der Tatrichter es unterlassen hat, von Amts wegen den israelischen Polizeibeamten zu hören, der für die Niederschrift der Zeugenaussage des Chaim A. vom 6. Dezember 1960 verantwortlich ist (Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO).

1.

Argand hat in der Hauptverhandlung u.a. ausgesagt, er sei am 11. Juni 1942 in Tarnow zugegen gewesen, als der Angeklagte drei Juden erschossen habe. Diese Bekundung gibt das Schwurgericht im einzelnen wieder (UA S. 15/16). Es fährt dann fort: "Der Zeuge A. hat seine Aussage wohl sicher gemacht. Er hat auch erklärt, daß er den Angeklagten, der nach seiner Darstellung damals etwas wild ausgesehen hat, wiedererkenne" (UA S. 16). Gleichwohl hatte der Tatrichter Bedenken, dieser Aussage zu folgen, weil "Argand bei seiner Vernehmung durch die israelische Polizei in Haifa, die am 6. Dezember 1960 erfolgt ist, Angaben gemacht hat, die zum Teil wesentlich von seinen jetzigen Berkundungen abweichen".

Zu diesen Widersprüchen hat sich Argand (auf Vorhalt) in der Hauptverhandlung geäußert: "Seine frühere Vernehmung sei dann eben falsch geschrieben; den vernehmenden Polizeibeamten habe er auf Unklarheiten in dem aufgenommenen Protokoll hingewiesen; so enthalte dieses an einer Stelle den Namen We. statt Ro.; der israelische Polizeibeamte habe ihm gesagt, er möge das dem deutschen Gericht bei seiner Vernehmung mitteilen" (UA S. 16/17).

Diese Erklärung des Zeugen wird im Urteil als "nicht geeignet" angesehen, die Bedenken wegen der Widersprüche zu beseitigen.

2.

Hiergegen macht die Revision mit Recht geltend, daß die Angaben über die Entstehung der Widersprüche zutreffen könnten, das Schwurgericht deshalb über die Aussage nicht hätte hinweggehen dürfen, ohne den israelischen Vernehmungsbeamten gehört zu haben. Denn die Erklärungen des Zeugen A. über die Ursachen der Widersprüche machten es dem Tatrichter verfahrensrechtlich unmöglich, sich ohne weitere Beweiserhebung auf die Abweichungen der Zeugenaussage von der früheren Niederschrift zu berufen. Diese Niederschrift des ausländischen Polizeibeamten durfte nämlich zu Beweiszwecken nicht verwertet werden. Nachdem also der Zeuge A. auf den Vorhalt des Tatrichters bestritten hatte, früher etwas anderes ausgesagt zu haben (- darauf läuft seine Erklärung hinaus -), konnte das Schwurgericht über diese Frage nur durch Vernehmung des israelischen Polizeibeamten Klarheit gewinnen. Jedenfalls durfte sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hier darauf verlassen, daß das Schwurgericht die sogenannten Widersprüche nicht ohne Vernehmung des Polizeibeamten verwerten würde, zumal A. seine Aussage "sicher" gemacht hatte, wie das Urteil bestätigt.

Beschwerdeführerin und Generalbundesanwalt weisen zutreffenderweise auch darauf hin, daß der israelische Polizeibeamte, dessen Name aktenkundig ist, unschwer zu ermitteln gewesen wäre. Ob die Ladung des Zeugen - wie die Revision behauptet - "bei der langen Dauer des Schwurgerichtsverfahrens" noch "rechtzeitig" hätte erfolgen können, mag dahinstehen. Denn im Interesse ordnungsgemäßer Sachaufklärung muß notfalls mit dem Verfahren von neuem begonnen werden; darauf haben nicht nur Angeklagte, sondern auch die Anklagebehörde einen Anspruch.

3.

a)

Der Verfahrensverstoß führt zur Aufhebung des gesamten Freispruchs im Falle T., zumal insoweit eine einheitliche Tat angenommen worden ist. Das Schwurgericht wird daher auch über den Vorwurf, der Angeklagte habe an Vergasungen und Erschießungen der T. er Juden teilgenommen, neu verhandeln und entscheiden müssen.

b)

Da alle Feststellungen zum Falle T. wegfallen, verliert die Freisprechung im Falle M. eine wesentliche Stütze. Denn diese Entscheidung gründet sich vor allem auf die zum Falle T. getroffene Feststellung, der Angeklagte sei trotz seiner herausgehobenen Stellung als Stabsführer (des für die Judentötungen im Distrikt Krakau verantwortlichen SSPF Scherner) über Befehle und Maßnahmen zur Vernichtung der Juden weder schriftlich noch mündlich unterrichtet gewesen (vgl. z.B. UA S. 20-26). Das wäre bei Feststellung einer eigenhändigen Tötung u.U. anders beurteilt worden.

c)

Unter demselben Gesichtspunkt sind die Entscheidungen in den Fällen R. und P. von dem Verfahrensverstoß betroffen.

Diese Entscheidungen konnten vor allem auch deshalb nicht bestehenbleiben, weil das Schwurgericht hier Beihilfe zum Mord (und nicht Mittäterschaft) mit der Begründung angenommen hat, es sei dem Angeklagten "nicht nachgewiesen, daß er selber Erschießungen vorgenommen oder befohlen hat" (UA S. 45). Auch insoweit hat also die verfahrensrechtlich nicht einwandfrei geklärte Frage, ob der Angeklagte in T. eigenhändig drei Juden erschossen hat, den Umfang der für erwiesen angesehenen Schuld unmittelbar berührt.

Da die Verfahrensrüge uneingeschränkt erhoben worden ist, mußte sie demnach zur Aufhebung der Freisprüche in den Fällen T. und M. sowie der (nur teilweise erfolgten) Verurteilungen in den Fällen R. und P. - insoweit ebenfalls in vollem Umfange - führen.

II.

Sachrüge:

1.

Auch die allgemeine Sachrüge dringt in vollem Umfange durch, weil die angegriffenen Entscheidungen auf Erwägungen beruhen, die sich nicht miteinander vertragen.

a)

Wie erwähnt, hält das Schwurgericht es für möglich, daß der Angeklagte nach T. und M. jeweils mit der Vorstellung gefahren sei, die Juden würden zwar ausgesiedelt, jedoch nicht getötet. Dabei geht das Urteil davon aus, der Angeklagte habe wahrscheinlich (UA S. 26 oben) den Geheimbefehl weder gekannt noch durch seinen unmittelbaren Vorgesetzten Scherner "mündlich über die vorzunehmenden Judenerschießungen" etwas erfahren. Grundsätzlich, sei jeder nur über das unterrichtet worden, "was er zur Durchführung seines Auftrages unbedingt wissen mußte" (UA S. 26 oben). Daran habe sich auch Scherner gehalten. Auf diese zum Falle T. mehrfach (vgl. z.B. auch S. 20 UA) wiedergegebene Annahme stützt sich - wie erwähnt - auch die Freisprechung im Falle M. (vgl. S. 28 UA).

b)

Andererseits stellt das Schwurgericht zu diesem Falle fest,

aa)

daß in M. - ohne besondere Auswahl - sämtliche Juden "örtlich liquidiert" ("örtlich ausgesiedelt") worden seien (UA S. 27),

bb)

daß Scherner dies vorher gewußt (wahrscheinlich sogar angeordnet) habe (UA S. 28),

cc)

daß er den Angeklagten (sowie zwei diesem nachgeordnete Angehörige seiner Dienststelle) nach Michalowice geschickt habe,

dd)

daß der örtliche Befehlshaber Bayerlein "die verhältnismäßig kleine Aktion durchaus leiten konnte" (UA S. 28).

c)

Die Annahme zu a) ist mit den Feststellungen zu b) unvereinbar. Wenn nämlich die Örtlichen Erschießungen vor dem Angeklagten und den übrigen Dienststellenmitgliedern geheimgehalten werden sollten (und wurden), so hätte So. seinen Stabsführer und zwei weitere Dienststellenangehörige nicht gerade am Tage der Erschießungen - ohne besonderen Auftrag - nach M. geschickt und damit notwendig zu Zeugen der Tötungen gemacht.

d)

Dieser Widerspruch kann sich auch auf die beiden letzten Fälle (R. und P.) zugunsten des Angeklagten ausgewirkt haben. Denn das Schwurgericht sieht hier eine Schuld des Angeklagten insoweit nicht als erwiesen an, als ihm jeweils zur Last gelegt worden war, er habe gewußt, daß die "Abtransportierten in Vernichtungslager" kämen. Dabei beruhen die Zweifel an der Schuld auf Erwägungen der Beweiswürdigung zum Falle T.. Diese Grundlagen fallen nunmehr fort. Hiervon abgesehen, ist die Annahme des Urteils, der Angeklagte habe möglicherweise die wahren Zwecke der "Aussiedlung" nicht gekannt, mit der rechtlich bedenklichen Erwägung verknüpft, auch die Erschießungen an Ort und Stelle (sowie der "Führerbefehl", auf dem die "Aussiedlung" beruhte) seien von Scherner vor ihm geheim gehalten worden.

Da der Schuldumfang in den Fällen R. und P. durch den Rechtsmangel beeinflußt sein kann und hier jeweils eine Tat angenommen worden ist, mußten diese Entscheidungen ebenfalls in vollem Umfange aufgehoben werden.

2.

Die Verurteilungen in den beiden letzten Fällen konnten noch aus anderen Rechtsgründen nicht bestehenbleiben, wie der Generalbundesanwalt zutreffend geltend gemacht hat:

a)
"Die Nachprüfung des Schuldspruchs auf die allgemeine Sachrüge ergibt, daß die Frage, ob sich der Angeklagte einer Beihilfe oder einer Mittäterschaft schuldig gemacht hat, nicht ausreichend erörtert worden ist.

Die Begründung des Urteils beschränkt sich darauf, zu sagen, daß der Angeklagte nicht aus eigenem Antrieb, sondern auf Befehl seiner unmittelbaren Vorgesetzten gehandelt und daß er keinen eigenen Täterwillen gehabt habe. Ein Handeln auf Befehl schließt jedoch grundsätzlich eine Mittäterschaft nicht aus (BGH 4 StR 242/60 vom 7. Oktober 1960 S. 21; 5 StR 4/62 vom 22. Mai 1962 S. 7). Maßgebend ist vielmehr, ob der Angeklagte nach den gesamten Umständen einen bestimmenden Einfluß auf die Erschießungen der Transportunfähigen hatte. Das Schwurgericht hätte daher den Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt prüfen müssen. Die festgestellten Tatsachen schließen eine Mittäterschaft nicht aus, legen sie vielmehr nahe. Der Angeklagte hatte bei der Auswahl der Juden in Auszusiedelnde und Bleibende 'an führender Stelle' mitzuwirken (UA S. 8/9). Er gab die Befehle zur Auswahl weiter, erörterte sie an Ort und Stelle mit den beteiligten Dienststellen, ließ nach diesen Befehlen Deutsche und Juden arbeiten und arbeitete auch selbst danach (UA S. 12/13). Hierbei war ihm die notwendige Folge dieser Trennung, nämlich die sofortige Erschießung der Transportunfähigen unter den für die Aussiedlung Vorgesehenen, bekannt (UA S. 30, 44/45). Daß er die Aktion innerlich abgelehnt haben mag, ist hierfür ohne Bedeutung (BGH 5 StR 4/62 vom 22. Mai 1962 S. 7). Die Entscheidung BGHSt 18, 87 steht dem nicht entgegen."

b)
"Mit Recht macht die Revision geltend, daß die Vorgänge bei der Erschießung des Moritz Am. nicht unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt worden sind. Eine mißlungene Aufforderung zum Mord wäre nach § 49 a StGB sowohl in der damaligen wie in der jetzigen Fassung strafbar.

Dieser Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung der Verurteilung im Falle P., und zwar auch wieder im vollen Umfange."

Den Darlegungen des Generalbundesanwalts ist nichts hinzuzufügen.

3.

Nach alldem mußte das Urteil - entsprechend dem Antrage der Bundesanwaltschaft - in vollem Umfange aufgehoben werden, soweit es von der Staatsanwaltschaft angegriffen worden ist. Auf etwaige Mängel der Strafzumessung kam es demnach nicht mehr entscheidend an.

B.

Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Strafausspruches, hat aber im übrigen keinen Erfolg.

I.

Die Verfahrensrüge geht fehl. Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft habe (BGHSt 4, 125, 126) [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52]. Wie die Revision selbst vorträgt, sind der Adjutant Bartsch und die Stenotypistin K. in der Haupt Verhandlung als Zeugen und Dr. Seraphim als Sachverständiger gehört worden.

II.

1.

Ebenfalls offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist das sachlichrechtliche Vorbringen, welches sich nicht gegen die Verneinung des Notstandes richtet.

2.

Auch die in diesem Zusammenhang erhobenen Angriffe dringen überwiegend nicht durch.

a)

Zu Unrecht meint die Revision, die Voraussetzungen des Notstandes oder vermeintlichen Notstandes (§§ 54, 59 StGB) hätten vorgelegen.

Zwar ergeben die bisherigen Feststellungen, daß der Angeklagte - möglicherweise - geglaubt hatte, er müsse und dürfe bei der Tötung der transportunfähigen Juden mitwirken, weil er anderenfalls das Schlimmste zu befürchten hätte. Dies war aber ein Irrglaube. Denn eine solche Befürchtung allein war noch kein Entschuldigungsgrund dafür, daß der Angeklagte ohne weiteres an den Tötungen teilnahm. Angesichts des Umfanges und der Schwere der ihm angesonnenen Taten durfte er sich nicht damit begnügen, seine Versetzung an die Front zu beantragen. Er war vielmehr - wie das Schwurgericht zutreffend annimmt - rechtlich verpflichtet, zuvor den Gewissenskonflikt, in dem er sich nach den Feststellungen befunden haben soll, seinen - unmittelbaren oder mittelbaren - Vorgesetzten zu offenbaren und so zu versuchen, jeder weiteren Mitwirkung an den Massentötungen zu entgehen.

Eine solche Bemühung wäre nicht - wie die Revision meint - von vornherein völlig aussichtslos gewesen. Das Schwurgericht stellt vielmehr fest, daß andere damit Erfolg gehabt hatten (die tatsächlichen Angriffe der Revision gegen diese Feststellungen sind unzulässig).

Wie das Urteil weiter feststellt, hat der Angeklagte ernsthafte Versuche in dieser Richtung nicht unternommen. Die bloße Mißfallensäußerung gegenüber Scherner (UA S. 19) entsprach nicht dem, was vom Angeklagten zu fordern war. Er hat also den "Gewissenskonflikt" bezüglich aller bis zur Einberufung von ihm noch zu veranlassenden Massentötungen auf sich beruhen lassen. Wie dargetan, durfte er das nicht.

b)

Soweit der Angeklagte über den Umfang der ihm zuzumutenden Rechtspflicht geirrt hat, wird sein Vorsatz hierdurch nicht ausgeschlossen. Denn ein solcher Irrtum betrifft keine Tatumstände, die zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes gehören (auf der in BGHSt 18, 311, 312 [BGH 29.03.1963 - 4 StR 500/62] beiläufig vertretenen anderen Rechtsauffassung beruht diese Entscheidung nicht; das Urteil BGHSt 5, 371 ff aber betrifft einen wesentlich anders gearteten Fall).

Der Irrtum des Angeklagten ist also nach den Grundsätzen des Verbotsirrtums zu behandeln.

c)

Der Zusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt, daß der Beschwerdeführer in der Lage war, bei sorgfältiger Prüfung die Auswegmöglichkeit zu erkennen. Es handelt sich demnach um einen verschuldeten Verbotsirrtum.

3.

Dieser kann den Schuldvorwurf mindern, so daß u.U. die Strafe zu mildern ist (BGHSt 2, 194, 209) [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]. Die Entscheidung hierüber liegt dem Tatrichter ob.

Die schriftlichen Entscheidungsgründe äußern sich zu diesem Punkte nicht. Daher kann nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden, daß das Schwurgericht die Möglichkeit übersehen hat, das Mindeststrafmaß wegen des Verbotsirrtums des Angeklagten unterschreiten zu dürfen. Aus diesem Grunde war der Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufzuheben.

Für die neue Haupt Verhandlung sei im Hinblick auf das Revisionsvorbringen erwähnt, daß das angefochtene Urteil mit Recht die Internierungshaft nicht auf die Strafe angerechnet hat, weil diese Haft allein wegen Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zur SS verhängt worden war, ohne daß ein Zusammenhang mit den nun vorgeworfenen Straftaten bestanden hatte.

Gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO hat der Senat die Sache an das Schwurgericht bei dem Landgericht in Kiel zurückverwiesen.