Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.06.1963, Az.: KVR 1/62
„Osco-Parat“

I.

Die Anmelderin stellt Armbanduhren her, die sie mit dem Warenzeichen "OSCO PARAT" versieht. Sie setzt diese Uhren über den Großhandel ab. Beim Absatz bedient sie sich einer Preisliste, in der sie die Großhandels-Verkaufspreise aufführt, Perner gibt sie einen Prospekt heraus, der die Einzelhandels-Verkaufspreise enthält. Außerdem heftet sie an die einzelnen Uhren farbige Preisetikette an, auf denen zugleich mit dem Warenzeichen der jeweilige Einzelhandels-Verkaufspreis aufgedruckt ist.

Sie hat ihre Preisangaben am 8. September 1960 als Preisempfehlungen bei dem Bundeskartellamt angemeldet und hierfür eine schriftliche Bestätigung erhalten. Jedoch hat sie es abgelehnt, entsprechend der Aufforderung durch das Bundeskartellamt die Preisempfehlungen mit einem ihre Unverbindlichkeit ausdrücklich kennzeichnenden Zusatz zu versehen und die folgenden, damit zusammenhängenden Angaben zu machen, die in dem vom Bundeskartellamt eingeführten Formblatt für die Anmeldung von Preisempfehlungen bei Markenwaren vorgesehen sind:

"VI. Kennzeichnung des Empfehlungscharakters.

15.
Auf welche Weise erfolgt die Kennzeichnung der Unverbindlichkeit der Preisempfehlung: ...

(z.B. "unverbindlicher Richtpreis" oder "empfohlener Preis")?

16.
Erfolgt die Kennzeichnung der Unverbindlichkeit in allen unter V 13 und 14 bezeichneten Fällen?

Ja - Nein.

Gegebenenfalls, in welchen Fällen nicht:..."

Der Text der unter Ziffer VI 16 aufgeführten Ziffer V 13 und 14 des Formblatts lautet:

"V. Durchführung der Preisempfehlung.

13.
Der Preis ist enthalten: In Preislisten, Rechnungen, sonstigen Geschäftsdrucksachen, Anzeigen, auf dem Erzeugnis, der Verpackung, dem Behältnis, stummen Verkäufern (Aufstellern und anderen Verkaufshilfen).

14.
Der Preis ist auf andere Weise gekennzeichnet: ..."

Weiterhin hat die Anmelderin sich geweigert, die nachstehende, in dem erwähnten Formblatt vorgedruckte Erklärung abzugeben:

"....Ich erkläre, - Wir erklären, - daß von mir - von uns - weder wirtschaftlicher noch gesellschaftlicher oder sonstiger Druck angewendet wird, um die Einhaltung der empfohlenen Preise zu erreichen."

Die Anmelderin ist der Auffassung, das Verlangen, Preisempfehlungen mit einem Unverbindlichkeitsvermerk zu vorsehen, entspreche nicht dem Gesetz und stehe auch im Widerspruch mit den in der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 28, 208 ff aufgestellten Grundsätzen, nach denen zur Legalisierung einer Preisempfehlung die Anmeldung beim Bundeskartellamt genügen müsse. Sie vertritt ferner den Standpunkt, nach der Anmeldung der Preisenpfehlung beim Bundeskartellamt und der Bestätigung der Anmeldung sei das Unternehmen, das die Empfehlung ausspreche, berechtigt, die Einhaltung der empfohlenen Preise gegebenenfalls auch mit Hilfe von Druckmitteln durchzusetzen; allerdings habe sie selbst, so hat sie ausgeführt, gegenwärtig nicht die Absicht, so zu verfahren.

Die 5. Beschlusabteilung des Bundeskartellamts hat durch Beschluß vom 18. Mai 1961 gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB die in der Preisliste, dem Prospekt und auf den Etiketten ausgesprochenen Preisempfehlungen der Anmelderin mit sofortiger Wirkung für unzulässig erklärt und der Anmelderin verboten, neue, gleichartige Preisempfehlungen anzuwenden.

Der Einspruch der Anmelderin gegen diesen Beschluß ist durch Beschluß der 1. Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts vom 6. Juli 1961, die hiergegen erhobene Beschwerde durch Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 9. März 1962 zurückgewiesen worden.

Gegen den Beschluß des Kammergerichts richtet sich die vorliegende Rechtsbeschwerde.

II.

Die vom Beschwerdegericht gemäß § 73 GWB zugelassene Rechtsbeschwerde ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei. In der Sache muß sie wenigstens im Ergebnis erfolglos bleiben.

1.

a)

Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, zu den Voraussetzungen, die erfüllt sein müßten, um angemeldete vertikale Preisempfehlungen in entsprechender Anwendung des § 16 GWB zulässig zu machen, und bei deren Fehlen daß Bundeskartellamt die Preisempfehlungen in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1GWB für unwirksam erklären müsse, gehöre, daß der Anmelder die von ihm empfohlenen Preise mit einem Zusatz versehe, der ihre rechtliche Unverbindlichkeit ersichtlich mache, z.B. durch die Worte "unverbindlicher Richtpreis" oder "empfohlener Preis". Die Notwendigkeit des Unverbindlichkeitsvermerks ergebe sich daraus, daß die rechtliche Unverbindlichkeit der Empfehlungen von den Empfehlungsempfängern infolge einer Verwechslung der Empfehlung mit einer Preisbindung häufig verkannt werde und daß die vielfach durch die Empfehlung bewirkte faktische Bindung zu einem wesentlichen Teil auf diesem Irrtum beruhe. Der Irrtum komme auf mehrere Weisen zustande. Von vielen Herstellern oder Großhändlern werde ein Teil der geführten Markenwaren mit gebundenen, ein anderer Teil mit empfohlenen Preisen vertrieben, ohne daß in den Preislisten zwischen gebundenen und empfohlenen Preisen unterschieden werde. Viele Großhändler bzw. Einzelhändler ferner seien, und zwar oftmals durch Sammelreverse, mehreren Lieferanten (Herstellern bzw. Großhändlern) gegenüber zur Einhaltung gebundener Preise verpflichtet, ohne im Einzelfalle immer zu prüfen, ob die Preisliste eines Herstellers bzw. Großhändlers, sofern sie keinen Hinweis auf die Verbindlichkeit oder Unverbindlichkeit der Preise enthalte, von einem Preisbindungsberechtigten stamme oder nicht. In beiden Fällen bestehe die Gefahr, daß Groß- bzw. Einzelhändler die empfohlenen Preise für gebundene Preise hielten. Wenn schließlich ein Hersteller die von ihm empfohlenen Einzelhandelsverkaufspreise ohne Unverbindlichkeitsvermerk auch den Verbrauchern in einer Form - z.B. durch mit Firma oder Warenzeichen versehene Preisetikette, durch Preislisten oder Zeitungsanzeigen - bekannt gebe, welche die Preisangaben als von ihm stammend erkennbar mache, so verleite dies viele Verbraucher gleichfalls zu der Annahme, die angegebenen Preise seien gebunden. Von diesen Verbrauchern werde dann kein Versuch unternommen werden, die Einzelhändler zur Herabsetzung der Preise, sei es im Hinblick auf § 1 RabattG auch nur im Wege einer allgemeinen Preissenkung, zu veranlassen oder bei den Einzelhändlern Preisvergleiche anzustellen und hierbei auf Preissenkungen hinzuwirken. Damit werde ein wesentliches Mittel zur Steuerung der Preise unterdrückt. Hieraus rechtfertige es sich, den in § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB für die horizontale Preisempfehlung mittelständischer Unternehmer ausgesprochenen Grundsatz, daß die Preisempfehlung, ausdrücklich als unverbindlich zu bezeichnen sei, auf die von der Rechtsprechung Zugelassene zweite Ausnahme vom grundsätzlichen Empfehlungsverbot, die angemeldete vertikale Preisempfehlung, zu übertragen; denn mit der Aufstellung dieses Grundsatzes habe der Gesetzgeber irrigen Vorstellungen über die Unverbindlichkeit der Empfehlung und einer hierauf beruhenden faktischen Bindung entgegenwirken wollen. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes seien keine gegen diese Übertragung sprechenden Gründe herzuleiten.

b)

Die Befugnis des Bundeskartellamts, die angemeldeten Preisempfehlungen mangels eines Unverbindlichkeitsvermerks für unzulässig zu erklären, folge weiterhin aus § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB; denn die Beschwerdeführerin beschränke den Wettbewerb in einem vom Gesetz nicht gebilligten Ausmaß und handhabe die Preisempfehlung mithin mißbräuchlich, wenn sie eine stärkere Befolgung der Empfehlung in großem Umfange dadurch erreiche, daß Händler und Verbraucher wogen des Fehlens jenes Vermerks auf das Bestehen einer rechtsverbindlichen Preisbindung schlössen.

c)

Es komme noch hinzu, daß die auf diese Weise herbeigeführte stärkere Befolgung der Empfehlungen den preisempfehlenden Unternehmen insofern einen Vorsprung im Wettbewerb vor ihren preisbindenden Mitbewerbern gewähre, als sie ihnen vielfach die Vorzugsstellung eines Preisbinders ohne die Lasten der Preisbindung, nämlich ohne die Mühen und Kosten verschaffe, die für die Einführung und Aufrechterhaltung eines lückenlosen Preisbindungssystems aufzuwenden seien. Dieser Umstand lasse die vertikale Preisempfehlung im Sinne des § 1 UWG unlauter erscheinen. Es sei jedoch nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber vertikale Preisempfehlungen habe legalisieren wollen, die allgemein die Gefahr einer Verletzung des § 1 UWG in sich trügen.

d)

Ob die angemeldete vertikale Preisempfehlung nicht mit Druckmitteln durchgesetzt werden dürfe, erscheine allerdings zweifelhaft; denn es sei denkbar, daß der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHZ 28, 208, durch welche die Legalisierung vertikaler Preisempfehlungen durch Anmeldung ermöglicht worden sei, den preisempfehlenden Herstellern die Wohltat habe erweisen wollen, durch angemeldete und damit der Aufsicht des Bundeskartellamts unterworfene Preisempfehlungen einer rechtsverbindlichen Preisbindung gegebenenfalls auch unter Anwendung von Druckmitteln so nahe wie möglich zu kommen. Die aufgeworfene Frage bedürfe aber keiner Beantwortung, weil sich aus den anderen dargelegten Gründen die Notwendigkeit eines Unverbindlichkeitsvermerks ergebe.

2.

Aus diesen Darlegungen geht hervor, daß das Beschwerdegericht abschließend nur die Notwendigkeit des Unverbindlichkeitsvermerks geprüft hat, den es zur Vermeidung von Verwechslungen der Preisempfehlung mit einer vertraglichen Preisbindung für erforderlich hält. Hierbei ist das Beschwerdegericht im wesentlichen den Erwägungen gefolgt, die in den Vorentscheidungen des Bundeskartellamts angestellt worden waren. Die Frage dagegen, ob zur Durchsetzung angemeldeter vertikaler Preisempfehlungen die Anwendung von wirtschaftlichem, gesellschaftlichem oder sonstigem Druck erlaubt sei, ist in dem angefochtenen Beschluß offen geblieben, obwohl die Weigerung der Anmelder in, auf die Anwendung solchen Drucks zu verzichten, einen selbständigen Grund für die vom Bundeskartellamt ausgesprochene Unzulässigkeitserklarung und dementsprechend auch einen selbständigen Beschwerdegrund bildete. Die Begründung des angefochtenen Beschlusses läßt dabei nicht eindeutig erkennen, ob das Beschwerdegericht wegen eines von ihm möglicherweise angenommenen sachlichen Zusammenhangs zwischen Unverbindlichkeitsvermerk und Druckanwendung davon ausgegangen ist, mit der ausdrücklichen Klarstellung der Unverbindlichkeit werde auch die Anwendung von Druck gegenstandslos. Dieser Auffassung würde nicht beigepflichtet werden können; denn die Durchsetzung einer Empfehlung durch wirtschaftlichen, gesellschaftlichen oder sonstigen Druck auf den Empfehlungsempfänger wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Empfehlungsempfänger die rechtliche Unverbindlichkeit der Empfehlung kennt. Die Unvollständigkeit der vom Beschwerdegericht vorgenommenen Prüfung nötigt indessen nicht dazu, die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen; denn die dort unterbliebene Entscheidung darüber, ob zur Durchsetzung einer angemeldeten vertikalen Preisempfehlung Druck angewendet worden darf, ferner, ob das Bundeskartellamt vom Anmelder im voraus einen schriftlichen Verzicht auf Druckanwendung verlangen und ohne diesen Verzicht die Preisempfehlung selbst dann für unzulässig erklären kann, wenn, der Anmelder - wie hier - bislang tatsächlich keinen Druck ausgeübt hat, betrifft eine reine Rechtsfrage, über dio das Gericht der Rechtsbeschwerde von sich aus zu befinden vermag.

3.

Das Bundeskartellamt leitet seine Befugnis, vom Anmelder einer vertikalen Preisempfehlung die Kennzeichnung der Unverbindlichkeit dieser Empfehlung durch einen dahingehenden Vermerk und ferner den Verzicht auf die Anwendung von Druck zu fordern, aus der entsprechenden Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB her. Die 5. Beschlußabteilung hat sich dabei nur auf die Nr. 1 der Vorschrift, die Einspruchsabteilung dagegen auch auf die Nr. 2 bezogen.

Nach dem Gesetzeswortlaut des § 17 Abs. 1 GWB kann die Kartellbehörde von Amts wegen eine vertragliche Preisbindung für unwirksam erklären und die Anwendung einer neuen, gleichartigen Preisbindung verbieten, wenn sie feststellt, daß die Voraussetzungen der Absätze 1, 2 und 3 des § 16 nicht oder nicht mehr vorliegen (Nr. 1) oder daß die Preisbindung mißbräuchlich gehandhabt wird (Nr.2).

a)

Die Rechtsbeschwerde meint, die Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 scheide im vorliegenden Zusammenhang von vornherein aus, weil zu den Voraussetzungen der Absätze 1, 2 und 3 des § 16, deren Fehlen danach allein ein Einschreiten des Bundeskartellamts rechtfertige, nicht die Kennzeichnung einer Preisempfehlung mit einem Unverbindlichkeitsvermerk und der Verzicht auf Druckmittel gehöre.

Hierbei wird die rechtliche Grundlage verkannt, auf der die Einrichtung der angemeldeten vertikalen Preisempfehlung beruht. Vertikale Preisempfehlungen stellen, sofern sie, wie im vorliegenden Falle, eine Umgehung des Verbots vertikaler wettbewerbsbeschränkender Verträge durch gleichförmiges Verhalten der Empfehlungsempfänger bewirken, nach § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB eine Ordnungswidrigkeit dar. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat jedoch in der Entscheidung BGHZ 28, 208 die Möglichkeit bejaht, solche Empfehlungen durch eine Anmeldung beim Bundeskartellamt zulässig zu machen. Diese Ausnahme vom Empfehlungsverbot des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB ist damit begründet worden, daß § 16 GWB, der von Hause aus gegenüber dem § 15 eine Ausnahmevorschrift nur für Preisbindungsverträge darstellt, auf Preisempfehlungen entsprechend anzuwenden sei. Daraus folgt, daß bei der alsdann weiterhin gebotenen entsprechenden Anwendung des die Aufsicht der Kartellbehörde über Preisbindungsverträge regelnden § 17 GWB auf Preisempfehlungen die darin bezogene Vorschrift des § 16 GWB gleichfalls nicht mit ihrem unmittelbaren Wortlaut, der nur auf Preisbindungsverträge paßt, sondern wiederum entsprechend, d.h. mit den für Preisempfehlungen sich ergebenden sinngemäßen Abwandlungen zugrunde gelegt werden muß. Die in § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB enthaltene Ausnahme vom Verbot vertikaler Preisbindungsverträge würde alsdann für die Anwendung auf Preisempfehlungen dahin zu fassen sein, daß das aus § 38 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 15 GWB sieh ergebende Empfehlungsverbot nicht gelte, soweit ein Unternehmen den Abnehmern seiner Markenwaren, die mit gleichartigen Waren anderer Herateller oder Händler in Preiswettbewerb stehen, empfiehlt, bei der Weiterveräußerung bestimmte Preise zu vereinbaren oder ihren Abnehmern gegenüber eine gleiche Empfehlung auszusprechen, Die hierauf abzustimmende Fassung des § 16 Abs. 4 GWB ferner hätte zu lauten, daß Preisempfehlungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 zu ihrer Zulässigkeit der Anmeldung beim Bundeskartellamt und der schriftlichen Bestätigung des Eingangs der Anmeldung bedürfen. Auf Grund der Fassung, in der § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB mithin auf Preisempfehlungen allein angewendet werden kann, fällt der Kartellbehörde im Rahmen der ihr obliegenden Aufsicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 GWB die Prüfung zu, was im Sinne jener - abgewandelten - Vorschrift als eine durch Anmeldung nach § 16 Abs. 4 GWB legalisierbare Preisempfehlung anzusehen ist; denn zu den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 GWB, deren Fehlen die Kartellbehörde zu einem Einschreiten nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 berechtigt, gehört danach, wenn es sich um die entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften auf Preisempfehlungen handelt, auch die Frage, ob die Bekanntgabe von vertraglich nicht gebundenen Wiederverkaufspreisen, auf welche die Anmeldung sich bezieht, die begrifflichen Merkmale einer Preisempfehlung erfüllt oder noch erfüllt.

aa)

Der erkennende Senat hat in seinem Beschluß vom 14. Januar 1960 - KRB 12/59 (= BGHSt 14,55 - Kohlenplatzhandel) - den Begriff der Empfehlung auch für den Anwendungsbereich des GWB dahin gekennzeichnet, einerseits wohne der Empfehlung zum Unterschied etwa von bloßen Meinungsäußerungen oder tatsächlichen Mitteilungen das Bestreben inne, den Willen dessen, an den sie gerichtet ist, in bestimmtem Sinne zu beeinflussen, andererseits lasse sie jedoch zum Unterschied von einer Weisung, einer Vertragspflicht oder sonst einer rechtlichen Bindung dem Adressaten letztlich die Freiheit der Entschließung; mithin sei sie ihrem Wesen nach unverbindlich. Wie diese für horizontale und vertikale Empfehlungen in gleicher Weise gültige Begriffsbestimmung, an der festzuhalten ist, ergibt, kommt es für die Frage, ob eine Empfehlung, und im Falle der vertikalen Preisempfehlung mithin, ob ein durch Anmeldung legalisierbares Verhalten vorliegt, entscheidend darauf an, daß den Empfehlungsempfängern die Freiheit der Entscheidung darüber belassen wird, ob sie die Empfehlung befolgen wollen oder nicht.

Mit Recht haben das Bundeskartellamt und das Beschwerdegericht eine Bestätigung dieser Auffassung in der Vorschrift des § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB erblickt, in der die einzige im Gesetz selbst vorgesehene Ausnahme vom Empfehlungsverbot, die horizontale sogenannte Mittelstandsempfehlung, geregelt ist. Für diese ausnahmsweise zugelassene horizontale Preisempfehlung durch Unternehmensvereinigungen ist in § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB bestimmt, daß sie ausdrücklich als unverbindlich zu bezeichnen sei und daß zu ihrer Durchsetzung kein wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder sonstiger Druck angewendet werden dürfe. Das Gesetz hat es hier also für erforderlich gehalten, die Entschließungsfreiheit der Empfehlungsempfänger dadurch sicherzustellen, daß das für diese Freiheit ausschlaggebende Merkmal des Empfehlungsbegriffs, die Unverbindlichkeit, den Empfängern gegenüber besonders verlautbart und daß auf die Empfehlungsempfänger kein Druck ausgeübt wird.

Es ist folgerichtig, diesen Gedanken auch auf die zweite Ausnahme vom Empfehlungsverbot, die angemeldete vertikale Preisempfehlung, zu übertragen. Nachdem diese Art der Preisempfehlung durch entsprechende Anwendung von ursprünglich nicht für sie gedachten Vorschriften des Gesetzes für zulässig erachtet worden ist, müssen nunmehr auch für ihre Ausgestaltung im einzelnen die Vorschriften des Gesetzes jedenfalls insoweit entsprechend herangezogen worden, als sie Anhaltspunkte dafür bieten, unter welchen Voraussetzungen das Gesetz eine Ausnahme vom Empfehlungsverbot, wie sie auch hier vorliegt, als mit seiner allgemeinen Zielsetzung vereinbar betrachtet. Von einer näheren Ausgestaltung des Rechtsinstituts der angemeldeten vertikalen Preisempfehlung kann umso weniger abgesehen werden, als es sich bei wettbewerbsbeschränkenden Empfehlungen anders als bei wettbewerbsbeschränkenden Verträgen, die inhaltlich festgelegt sind, um ein einseitiges tatsächliches Verhalten handelt, das nicht nur zahlreiche Spielarten auf weisen, sondern auch in der Durchführung durch denjenigen, der die Empfehlungen ausspricht, ständigen und willkürlichen Schwankungen unterworfen sein kann. Das Gesetz hat diesem Umstände in § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 für den einzigen von ihm selbst zugelassenen Fall einer Empfehlung Rechnung getragen, indem es Erfordernisse dafür aufgestellt hat, in welchen Grenzen eine einseitige tatsächliche Einflußnahme auf den Preiswettbewerb tragbar erscheint. Hieraus ergibt sich auch die gesetzliche Grundlage dafür, wie diese Abgrenzung bei der anmeldefähigen vertikalen Freisenpfehlung zu erfolgen hat.

Zu Unrecht macht die Rechtsbeschwerde hiergegen geltend, § 38 Abs. 2 Satz 3 enthalte keinen der Verallgemeinerung fähigen Grundsatz, sondern eine Ausnahme. Die in der Vorschrift gemachte Ausnahme besteht ebenso wie bei der angemeldeten vertikalen Preisempfehlung in der Befreiung von sonst geltenden Empfehlungsverbot. Für diese Befreiung stellt die Vorschrift zum Schutz der Entschließungsfreiheit der Empfehlungsempfänger aber den Grundsatz auf, daß sie nur gewährt werden solle, wenn die Empfänger auf die Unverbindlichkeit der Preisempfehlung hingewiesen und keinem Druck ausgesetzt werden, d.h., wenn als Mittel, ihre Entschließung zu beeinflussen, nur die ihnen als unverbindlich erkennbar gemachte schlichte Empfehlung eingesetzt wird, zu der keine weiteren Beeinflussungsmittel mehr hinzutreten dürfen.

In diesem Punkte ist die Sachlage bei der vertikalen Preisempfehlung nicht nur die gleiche; sie läßt vielmehr einen Hinweis auf die Unverbindlichkeit der Empfehlung und die Nichtanwendung von Druck noch notwendiger erscheinen. Die Preisempfehlungen nach § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB werden von Unternehmensvereinigungen unter Beschränkung auf den Kreis der Beteiligten ausgesprochen, um die Adressaten im Wettbewerb gegenüber Großbetrieben oder großbetrieblichen Unternehmensformen zu fördern (§ 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1). Angesichts der Stelle, von der die Empfehlungen ausgehen, und des Zwecks, dem sie dienen, wird hier bei den Beteiligten nur selten ein Zweifel darüber aufkommen, daß ihnen die Befolgung der Empfehlungen freisteht, insbesondere, daß die ihnen empfohlenen Preise nicht verbindlich sind. Vertikale Preisempfehlungen dagegen werden von den Lieferanten, also von Unternehmen erteilt, mit denen die Empfehlungsempfänger über die Lieferung derselben Waren Vertrage schließen, auf deren Wiederverkaufspreise die Empfehlungen sich beziehen. Diese Empfehlungen stehen daher in engem tatsächlichem Zusammenhang mit den Lieferverträgen und den Pflichten, welche die Empfehlungsempfänger zur Erlangung jener Waren zu übernehmen und zu erfüllen haben. Insoweit und auch in ihrer Zielsetzung berühren sie sich ferner mit den für den Fall der Anmeldung gesetzlich zugelassenen vertraglichen Preisbindungen. Im Rahmen solcher vertraglichen Lieferverhältnisse sind Zweifel an der Unverbindlichkeit hierbei ausgesprochener Preisempfehlungen, aber auch sonstige beeinträchtigende Einwirkungen auf die Entschließungsfreiheit eines Beteiligten weit eher als bei der Verbandsempfehlung nach § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB möglich. Wenn das Gesetz gleichwohl sogar bei dieser von ihm zugelassenen Verbandsempfehlung einen ausdrücklichen Hinweis auf die Unverbindlichkeit, der bei den Empfehlungsempfängern das ständige Bewußtsein dieser Unverbindlichkeit wach erhält, und ein Verbot der Bruckanwendung für notwendig gehalten hat, so ist nach dem Vorhergehenden erst recht Anlaß gegeben, diese Erfordernisse für die vertikale Preisempfehlung aufzustellen, bei der die Gefahr einer Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit der Empfehlungsempfänger ungleich größer ist.

Dem steht nicht entgegen, daß die beiden Ausnahmen vom Empfehlungsverbot sich insofern voneinander unterscheiden, als - worauf die Rechtsbeschwerde sich beruft - die vertikale Preisempfehlung durch die Anmeldung unter die Aufsicht der Kartellbehörde gestellt wird, während die horizontale Empfehlung nach § 38 Abs. 2 Satz 3 nicht angemeldet zu werden braucht. Dieser Unterschied ist für die Abgrenzung des Empfehlungsbegriffs und die danach sicherzustellende Entschließungsfreiheit der Empfehlungsempfänger, um die es geht, ohne Bedeutung. Er kann nur dazu führen, daß die Vorkehrungen zur Wahrung dieser Freiheit, die sich bei der gesetzlich zugelassenen Verbandsempfehlung aus dem Gesetz selbst ergeben, bei der durch Anmeldung legalisierbaren vertikalen Preisempfehlung in die Hand der Kartellbehörde gelegt werden müssen, welche die Anmeldung entgegenzunehmen und die Handhabung der angemeldeten Empfehlungen zu beaufsichtigen hat. Die Berechtigung dieser Vorkehrungen an sich, hier also die Forderung nach einem ausdrücklichen Hinweis auf die Unverbindlichkeit und die Verhinderung jeglicher Druckanwendung, ergibt sich in beiden Fällen aus dem Begriff der Empfehlung. Abgesehen hiervon sind auch die Preisempfehlungen nach § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB der Aufsicht der Kartellbehörde nicht entzogen; denn wenn sie sich nicht in den gesetzlichen Grenzen halten, verstoßen sie bei gleichförmigem Verhalten der Empfehlungsempfänger gegen das Verbot des § 58 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 1 GWB, so daß sie auf Antrag der Kartellbehörde als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden können.

bb)

Die Anmelderin hat demgegenüber geltend gemacht, nach der Entscheidung des Senats in BGHZ 28, 208 seien alle Formen der vertikalen Preisempfehlung, angefangen bei der kaum beachteten Verteilung interner Bruttopreislisten an die Händler bis zur intensivsten Einflußnahme gestattet. Sie hat dazu aufgeführt, alle diese Formen seien schwacher als die vom Gesetz erlaubte vertikale Preisbindung durch Vertrag, und die erwähnte Entscheidung des Senats habe es gerade darauf abgestellt, daß das, was für die vertragliche Preisbindung zugelassen sei, für die schwächeren formen der Beeinflussung nicht verboten werden könne.

Dem kam nicht gefolgt werden. Durch die Anmeldung der an sich verbotenen vertikalen Preisempfehlung wird zwar die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Empfehlung, die das Gesetz durch die Vorschrift des § 38 Abs. 2 Satz 2 verhindern will, nämlich die Umgehung des Verbots den § 15 GWB durch gleichförmiges Verhalten der Empfehlungsempfänger, in demselber Maße legalisiert, wie dies bei einer vertikalen vertraglichen Preisbindung geschieht. Mit der angemeldeten Preisempfehlung darf also eine Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt werden, deren tatsächliche Wirkung derjenigen einer vertraglichen Preisbindung entsprechen kann. Als Mittel, durch das dieser Erfolg erzielt werden darf, ist aber nicht, wie die Rechtsbeschwerde annimmt, jedes Verhalten zwischen einer "kaum beachteten" Verteilung interner Bruttopreislisten und der "intensivsten" Einflußnahme, sondern nur ein solches Verhalten zugelassen, das dem Begriff der Empfehlung entspricht. Aus der Entscheidung des Senats in BGHZ 28, 208 kann eine hiervon abweichende Auffassung nicht hergeleitet werden. In dieser Entscheidung (a.a.O. S. 220) ist die Möglichkeit der Legalisierung vertikaler Preisempfehlungen vor allem damit begründet worden, es könne nicht der Sinn des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sein, die dem Gesetz an sich zuwiderlaufende rechtsverbindliche (gemeint ist, die auf Vertrag beruhende) vertikale Preisbindung bei Markenwaren unter der Voraussetzung der Anmeldung beim Bundeskartellamt zuzulassen, die weniger einschneidende und dem Gesetzeszweck weniger zuwiderlaufende vertikale Preisempfehlung mit ihrer nur tatsächlichen Festlegung der Wiederverkaufspreise dagegen ohne diese Möglichkeit der Legalisierung schlechthin zu verbieten. Diese Begründung läßt keinen Zweifel darüber, daß die Legalisierungsmöglichkeit für eine außervertragliche Beeinflussung von Wiederverkaufspreisen nur in den Fällen zugelassen werden sollte, in denen die begrifflichen Grenzen einer Empfehlung eingehalten werden, d.h., in denen die Entschließungsfreiheit der Empfehlungsempfänger unberührt bleibt. Nur von einer solchen Beeinflussung kann gesagt werden, sie sei weniger einschneidend und laufe dem Zweck des Gesetzes weniger zuwider als die vertragliche Preisbindung. Bei der vertraglichen Preisbindung haben die Wiederverkäufer die Freiheit der Entschließung darüber, ob sie sich hinsichtlich der von ihnen zu fordernden Wiederverkaufspreise binden wollen oder nicht. Weigert sich nur ein Teil von ihnen, eine solche Bindung einzugehen, so kann, der Hersteller wegen des Grundsatzes der Lückenlosigkeit der Preisbindung keinen einzigen Abnehmer wirksam binden. Aus demselben Grunde wird die Bindung aller Abnehmer hinfällig, wenn es dem Hersteller auch nur bei einem Teil von ihnen nicht gelingt, die Bindung durchzusetzen oder aufrechtzuerhalten. Bei der Preisempfehlung, die sich in den beschriebenen gesetzlichen Grenzen hält, d.h., deren Unverbindlichkeit klargestellt ist und bei der kein Druck auf die Empfehlungsempfänger ausgeübt wird, haben die Wiederverkäufer die Freiheit, ob sie die empfohlenen Preise einhalten wollen oder nicht. In diesem Falle ist die Preisempfehlung weniger einschneidend als die vertragliche Preisbindung, weil es an der Verpflichtung zur Einhaltung der Wiederverkaufspreise fehlt. Dies kann aber nicht mehr gelten, wenn die Verpflichtung, zu der die Wiederverkäufer sich immerhin freiwillig entschließen können, durch Mittel ersetzt wird, die wie die Herbeiführung von Unklarheiten über die Unverbindlichkeit der Empfehlung oder ein vom Hersteller angewendeter Druck die freie Willensentschließung der Empfehlungsempfänger ausschalten oder zumindest wesentlich beeinträchtigen. In diesem Falle kann auch die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Empfehlung weiterreichen als die der vertraglichen Preisbindung; denn während die Preisbindung nur bei lückenloser Durchführung und Beachtung wirksam bleibt, würde bei der Preisempfehlung der Umstand, daß einige Abnehmer der Empfehlung trotz der Ungewißheit über die Unverbindlichkeit nicht folgen oder dem Druck des Herstellers widerstehen, die Befolgung der Empfehlung durch die übrigen Händler nicht hindern, die diesen ihre Willensentschließung beeinträchtigenden Einflüssen erliegen. Hiergegen kann nicht eingewendet werden, die Wiederverkäufer könnten sich solchen Einflüssen dadurch entziehen, daß sie die betreffende Ware nicht abnehmen. Insofern bestände kein Unterschied zu der vertraglichen Preisbindung, der auch nur derjenige Wiederverkäufer unterworfen wird, der den im Preise gebundenen Artikel führt. Im vorliegenden Zusammenhang ist demgegenüber allein entscheidend, ob und inwieweit die Wiederverkauf er, welche die Ware abnehmen, in der Gestaltung ihres eigenen Preises frei sind.

In denselben Sinne ist die in BGHZ 28, 208, 220 [BGH 08.10.1958 - KZR 1/58] angestellte weitere Erwägung zu verstehen, daß es mit der allgemeinen wirtschaftspolitischen Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vereinbar wäre, den wirtschaftlich starken Herstellern (von Markenartikeln), die eine vertragliche Preisbindung bei den Händlern durchsetzen können, die Möglichkeit der Legalisierung (gemeint ist: der nach § 15 GWB grundsätzlich verbotenen vertraglichen Preisbindung) durch Anmeldung zu eröffnen, den wirtschaftlich schwächeren Herstellern aber, welche die vertragliche Bindung nicht durchsetzen können, eine entsprechende Wohltat für Preisempfehlungen zu versagen. Auch diese Erwägung zugunsten wirtschaftlich schwächerer Hersteller kann nur unter der Voraussetzung Platz greifen, daß gegenüber dem Einfluß auf die Preisgestaltung, der durch eine vertikale Preisempfehlung ausgeübt werden soll, die Entschließungsfreiheit der Empfehlungsempfänger erhalten bleibt. Andernfalls würde die vertikale Preisempfehlung sich zu einem wettbewerbsbeschränkenden Instrument gerade der wirtschaftlich starken Hersteller entwickeln, die in der Lage sind, sich über die rechtliche Unverbindlichkeit der Preisempfehlung hinwegzusetzen und durch einseitigen Druck eine der vertraglichen Preisbindung ähnliche Marktlage zu schaffen, ohne die Pflichten zu übernehmen, die eine solche Preisbindung auch für das bindende Unternehmen mit sich bringt, insbesondere, ohne die Abnehmer in lückenloser Weise zur Einhaltung der gebundenen Preise zu verpflichten und die Lückenlosigkeit des Systems laufend zu überwachen. Dieser Umstand wird von der Rechtsbeschwerde übersehen, wenn sie sich für ihre Rechtsauffassung auf die Bedeutung beruft, die nach ihrer Ansicht der Preisempfehlung für mittelständische Unternehmen zukommt.

cc)

Nach dem Vorhergehenden rechtfertigt die entsprechende Anwendung des § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB auf angemeldete vertikale Preisempfehlungen sich schon aus dem Begriff der Empfehlung. Für die Entscheidung, ob solche Preisempfehlungen einen Unverbindlichkeitshinweis tragen müssen und ob dabei die Anwendung von Druck zu unterbleiben hat, ist es daher unerheblich, ob es nach der Lage des Einzelfalles, namentlich nach den jeweiligen Vertriebsgewohnheiten in dem in Betracht kommenden Geschäftszweige und bei dem preis empfahl enden Unternehmen, die sieh im übrigen ändern können, naheliegt, daß eine nicht mit einem Unverbindlichkeitsvermerk versehene Preisempfehlung mit einer in Wahrheit nicht bestehenden vertraglichen Preisbindung verwechselt wird. So wenig das Gesetz die Beachtung der in § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 aufgestellten einschränkenden Voraussetzungen bei der dort geregelten Verbandsempfehlung von den Umständen des Einzelfalles abhängig gemacht hat, so wenig kann die entsprechende Anwendung der Vorschrift auf die angemeldete vertikale Preisempfehlung hiervon abhängen. Die Büge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe die Gefahr von Verwechslungen der von der Rechtsbeschwerdeführerin angemeldeten Preisempfehlungen mit einer vertraglichen Preisbindung nicht ohne nähere tatsächliche Feststellungen über die Verhältnisse auf dem Gebiete des Uhrenhandels und über das Vertriebssystem der Rechtsbeschwerdeführerin bejahen dürfen, kann daher keinen Erfolg haben; denn auf solche Feststellungen kommt es aus Rechtsgründen nicht an,

dd)

Ob das Verbot der Ausübung von Druck außer aus der entsprechenden Anwendung des § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB auch aus einer entsprechenden Anwendung des § 25 Abs. 1 GWB hergeleitet werden könnte, auf den das Bundeskartellamt sich in den angegriffenen Entscheidungen in diesem Zusammenhang noch bezogen hat, kann nach alledem auf sich beruhen,

ee)

Aus dem Vorhergehenden folgt, daß angemeldete vertikale Preisempfehlungen, wenn sie den Voraussetzungen des auf Preisempfehlungen entsprechend anzuwendenden § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB genügen sollen, mit einem ausdrücklichen Hinweis auf ihre Unverbindlichkeit versehen sein müssen, und daß zu ihrer Durchsetzung kein wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder sonstiger Druck angewendet werden darf. Unterbleibt der Hinweis auf die Unverbindlichkeit, oder wird zur Durchsetzung der Preisempfehlung Druck angewendet, so liegen jene Voraussetzungen nicht oder nicht mehr vor. Die Kartellbehörde ist alsdann nach § 17 Abs. 1 Nr. 1GWB zum Einschreiten befugt.

b)

Bei dieser Rechtslage kann dahingestellt bleiben, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen die Handhabung einer Preisempfehlung unter den gleichen Umständen weiterhin als mißbräuchlich angesehen werden und deshalb ein Einschreiten der Kartellbehörde auf Grund der Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 2, GWB gerechtfertigt sein könnte, auf welche die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts und, soweit es sich um den Unverbindlichkeitsvermerk handelt, auch das Beschwerdegericht sich ebenfalls gestützt haben. Auf die Gesichtspunkte, die in den angefochtenen Entscheidungen für die Anwendung dieser Vorschrift in Betracht gezogen worden sind, und auf die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde braucht daher nicht eingegangen zu werden.

4.

a)

Das Bundeskartellamt ist hiernach mit Recht gegen die Preisempfehlungen der Anmelderin eingeschritten, weil ihnen der Unverbindlichkeitsvermerk fehlt und weil die Anmelderin es abgelehnt hat, sie mit einem solchen Vermerk zu versehen und die sich darauf beziehenden Angaben zu machen; denn ohne den Hinweis sind die Preisempfehlungen nicht legalisierbar. Durch die getroffene Maßnahme ist auch nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, ein Mittel angewendet worden, das in keinem Verhältnis zu dem zu erzielenden Erfolg steht. Wenn die Entschliessungsfreiheit der Empfehlungsempfänger in der in § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB vorgesehenen Weise gewahrt werden soll, ist es namentlich notwendig, daß der Unverbindlichkeitshinweis außer auf den Preislisten und den Prospekten auch auf den Preisetiketten an der Ware erscheint, sofern die Anmelderin die von ihr empfohlenen Wiederverkaufspreise auch dort aufdrucken lassen will. Dabei ist hier nicht zu entscheiden, ob bei Verwendung solcher vom Hersteller an der Ware angebrachter Preisetikette wie übrigens auch bei einer sonstigen Angabe empfohlener Wiederverkaufspreise auf oder an der Ware selbst der Unverbindlichkeitshinweis überhaupt genügen könnte, um den Empfehlungscharakter der Preisangabe in jeder Beziehung sicherzustellen. Wenn dem Einzelhändler nicht die Entschließung in einem mit dem Empfehlungsbegriff nicht mehr zu vereinbarenden Maße vorweggenommen werden soll, was durch eine Preisangabe an der Ware selbst sehr leicht geschehen könnte, muß zumindest Vorsorge getroffen werden, daß der Händler sich auch in dem Zeitpunkt, in dem er die mit dem Preisetikett des Herstellers versehene Ware in seinem Geschäftslokal für das Publikum ausstellt, der Möglichkeit bewußt bleibt, von dem aufgedruckten Preise abweichen, also das Preisetikett des Herstellers durch ein eigenes mit einem von ihm selbst bestimmten Preise ersetzen zu können. Diesem Erfordernis wird durch den Unverbindlichkeitshinweis auf den Preisetiketten Rechnung getragen. Das Bundeskartellamt hat daher, die Grenzen eines nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 GWB zulässigen Verwaltungseingriffs nicht überschritten, wenn es die Anbringung dieses Vermerks auch auf den Preisetiketten verlangt hat.

b)

In grundsätzlicher Hinsicht fordert das Bundeskartellamt gleichfalls mit Recht, daß die Anmelderin zur Durchsetzung ihrer Empfehlungen keinen Druck anwendet. Indessen ist es im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht nicht statthaft, der Anmelderin wie auch allen anderen Anmeldern von Preisempfehlungen im voraus einen dahingehenden schriftlichen Verzicht abzufordern und die Preisempfehlungen schon dann für unzulässig zu erklären, wenn der Anmelder dem nicht nachkommt, obwohl er tatsächlich keinen Druck auf die Empfehlungsempfänger ausübt. Während der fehlende Unverbindlichkeitsvermerk die Preisempfehlung von vorneherein unzulässig macht, kann die Unzulässigkeit wegen der Anwendung von Druck erst eintreten, wenn Druckmittel eingesetzt werden. Solange dies nicht geschieht, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage dafür, angemeldete Preisempfehlungen, die sonst keinen Bedenken unterliegen, unter dem Gesichtspunkt des § 17 Abs. 1 Nr. 1 GWB zu beanstanden. Außerdem kann die Frage, ob eine von dem preisempfehlenden Unternehmen getroffene Maßnahme sich im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB als Anwendung von Druck darstellt, im Einzelfalle zweifelhaft sein. Hierüber kann daher nur nach genauer Prüfung der jeweiligen Maßnahme entschieden werden. Es geht nicht an, dieser Prüfung dadurch vorzugreifen, daß schon die Verweigerung einer allgemein gehaltenen Verzichtserklärung zum Anlaß genommen wird, den angemeldeten Preisempfehlungen die rechtliche Anerkennung zu versagen.

c)

Die von der Anmelderin angegriffene Entscheidung des Bundeskartellamts muß mithin im Ergebnis aufrechterhalten werden, weil die Preisempfehlungen der Anmelderin keinen Unverbindlichkeitsvermerk tragen. Dagegen läßt sie sich nicht weiterhin auch damit begründen, daß die Anmelderin die Unterzeichnung der im letzten Absatz des Formblatts des Bundeskartellamts vorgeschriebenen Verzichtserklärung abgelehnt hat. Von dem Erfordernis der Unterzeichnung einer solchen Erklärung muß vielmehr Abstand genommen werden. Zur Vermeidung von Mißverständnissen ist aber hervorzuheben, daß die tatsächliche Anwendung von Druck verboten bleibt und, wenn sie festgestellt werden sollte, ein nachträgliches Einschreiten des Bundeskartellamts nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 GWB ermöglicht. Bern Bundeskartellamt steht es frei, die Anmelder vertikaler Preisempfehlungen bei der Bestätigung des Eingangs der Anmeldung hierauf vorsorglich hinzuweisen und dadurch etwaigen zukünftigen Verstößen vorzubeugen.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 GWB. Aus Billigkeitsgründen die Erstattung eines Teils der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit aufgewendeten außergerichtlichen Kosten der Anmelderin durch das Bundeskartellamt anzuordnen (§ 77 Abs. 1 GWB), besteht kein Anlaß. Zwar konnte der Entscheidung des Bundeskartellamts in ihrer Begründung insoweit nicht beigetreten werden, als es sich um den im voraus verlangten schriftlichen Verzicht auf Druckanwendung handelt. In sachlichrechtlicher Hinsicht ist die Anmelderin indessen auch hinsichtlich der Frage der Druckanwendung mit ihrem Rechtsstandpunkt nicht durchgedrungen. In den Punkten, deren Klärung sie mit der Rechtsbeschwerde angestrebt hat, ist sie daher als in vollem Umfange unterlegen anzusehen.