Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.01.1960, Az.: KRB 12/59
„Kohlenpreise“

Die Betroffenen sind, leitende Mitglieder des Verbandes des H. Kohleneinzelhandels, eines eingetragenen Vereins. Der Verein pflegte in langjähriger Übung seine Mitglieder über die jeweiligen amtlich festgesetzten Kohlenhöchstpreise zu unterrichten. Auch als das Land Hamburg die Preisbindung für Kohlen durch Freigabe der Einzelhandelsapanne im wesentlichen, auf hob (§ 8 VO über Handelsspannen für Braunkohlenbriketts vom 20. Mai 1958 - HambGVBl 162 -), versandten die Betroffenen, da zahlreiche Händler bei dem Verbände nach der zu erwartenden Preisentwicklung anfragten, an die Verbandsmitglieder Übersichten "über die Preise, die zur Zeit von einer größeren Anzahl H. Kohlenhändler genommen, werden". Dabei betonten sie, daß sie "diese Preise unverbindlich, lediglich zur Unterrichtung" bekanntgäben. Sie wußten nämlich, daß das Kartellgesetz ein Preisempfehlungsverbot enthält, und sie hatten sich daher zuvor nach der Zulässigkeit weiterer Preismitteilungen erkundigt. Nach dem Ergebnis einer Teilumfrage der Landeskartellbehörde (bei 182 von insgesamt 700 Händlern), das der Tatrichter durch eine eingehende Beweisaufnahme in mündlicher Verhandlung ermittelt hat und auf die Gesamtverhältnisse des H. Kohlenplatzhandels sinngemäß überträgt, hielten sich etwa 11 % der Kohlenhändler (20 befragte, umgerechnet 76 insgesamt) mit einem Jahresumsatz von etwa 100.000 to - das sind 5 % des gesamten Umsatzes des Kohlenplatzhandels von 2 Millionen to - an die vom Verband mitgeteilten Preise als von diesem empfohlen.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Oberlandesgericht die Preismitteilungen der Betroffenen zwar als Preisempfehlungen angesehen; es ist jedoch der Meinung, sie hätten wegen des geringen Erfolgsanteils kein "gleichförmiges Verhalten" der Kohlenhändler bewirkt, das wie eine verbotene Preisabsprache geeignet gewesen wäre, die Marktverhältnisse im Kohlenhandel zu beeinflussen. Es erachtet daher den Tatbestand des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht für gegeben und hat demgemäß den Antrag der Landeskartellbehörde, gegen die Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen jene Vorschrift eine Geldbuße festzusetzen, zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde, die allein die Sachrüge erhebt, hat keinen Erfolg. Ihren Rechtsausführungen kann der Kartellsenat zwar weitgehend folgen. Das Rechtsmittel scheitert aber an den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Beschlusses.

I.

Der Inhalt des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB

Nach § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB begeht eine Ordnungswidrigkeit, "wer Empfehlungen ausgesprochen hat, die eine Umgehung der in diesem Gesetz ausgesprochenen Verbote oder der von der Kartellbehörde auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verfügungen durch gleichförmiges Verhalten bewirkt haben". Der Inhalt dieser Vorschrift ist im Schrifttum umstritten. Der Kartellsenat legt sie, soweit sie hier anzuwenden ist, wie folgt aus:

1.

Begriff der Empfehlung

Im ursprünglichen. Sinn ist die Empfehlung eine Erklärung, durch die jemand etwas als für einen anderen gut oder vorteilhaft bezeichnet und es ihm deshalb anrät, nahelegt oder vorschlägt (vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, "empfehlen" = anempfehlen, ans Herz legen anraten, einbinden [im Sinne von einschärfen]). An diese Wortbedeutung muß wie jedes Gesetzesverständnis auch die Auslegung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anknüpfen. Daß für § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB nur wettbewerbsbeschränkende (kartellrechtliche) Empfehlungen und nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht nur solche wettbewerbsbeteiligter Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen bedeutsam sind, weil Empfehlungen anderer Art den Tatbestand der Vorschrift nicht erfüllen, hat nichts mit der Bestimmung des Begriffs selbst zu tun. Empfehlender, Empfehlungsadressat und Empfehlungsgegenstand bezeichnen nicht Wesensmerkmale der Empfehlung, sondern stehen außerhalb des Begriffs, zu dem sie nur in Beziehung treten.

Dagegen wohnt der Empfehlung (zum Unterschied etwa von bloßen Meinungsäußerungen oder tatsächlichen Mitteilungen) wesenhaft das Bestreben inne, den Willen dessen, an den sie gerichtet ist, in bestimmtem Sinne zu beeinflussen. Sie läßt ihm jedoch - anders als eine Weisung, eine Vertragapflicht oder sonst eine rechtliche Bindung - letztlich die Freiheit der Entschließung. Er kann sich für oder gegen die Empfehlung entscheiden, sie befolgen oder unbeachtet lassen. Die Empfehlung ist ihrem Wesen nach rechtlich unverbindlich. Diese Rechtsauffassung liegt auch dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zugrunde. Aus § 38 Abs. 2 Satz 3 GWB ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese Vorschrift nimmt gewisse Empfehlungen von dem Verbot des Abs. 2 Satz 2 aus. In Nr. 2 knüpft sie diese Vergünstigung u.a. an die Bedingung, daß die Empfehlungen "ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind". Damit trägt das Gesetz bloß der Erfahrung Rechnung, daß Empfehlungen, mit dem nötigen Nachdruck versehen, unbeschadet ihrer rechtlichen Unverbindlichkeit gerade als Kampfmittel im Wettbewerb häufig tatsächlich bindende Kraft haben. Nicht etwa unterscheidet es begrifflich zwischen verbindlichen und unverbindlichen Empfehlungen, vielmehr kennt es nur rechtlich unverbindliche Empfehlungen.

Die tatsächliche Bindungskraft ist aber ebenfalls keine Wesenseigenschaft der Empfehlung. Begrifflich ist sie vielmehr nur eine mögliche Wirkung der Empfehlung und daher von dieser selbst zu unterscheidet. So verfährt auch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Durchgehends setzt es in § 38 Abs. 2 Satz:1, Satz 2 und Satz 3 voraus, daß Empfehlungen ohne Erfolg bleiben können, demnach keine tatsächliche Bindungswirkung haben.

Mit der hier zum Begriff der Empfehlung dargelegten Rechtsauffassung tritt der Kartellsenat nicht in Gegensatz zu der Entscheidung BGHZ 28, 208. Dort (S. 215) ist nur für den damaligen Streitfall ausgesprochen, daß seine Sachgestaltung dem § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB auch vom Standpunkt einer in der Rechtslehre vertretenen engeren Begriffsabgrenzung genüge. Wie der Begriff allgemein zu bestimmen ist, hat der Kartellsenat damals aber ausdrücklich offen gelassen.

2.

Umgehungstatbestand

a)

Als Verbot, dessen Umgehung das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in § 38 Abs. 2 Satz 2 entgegentritt, kommt in dem vorliegenden Einzelfall § 1 i.V. mit § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Betracht. Diese Vorschriften untersagen es (in dem hier zutreffenden Teil), sich darüber hinwegzusetzen, daß der Beschluß einer Vereinigung von Unternehmen unwirksam ist, soweit er die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen geeignet ist. Das Verbot richtet sich demnach dagegen, daß ein solcher Verbandsbeschluß von den Verbandsmitgliedern als gültig angesehen und behandelt wird - ungeachtet dessen, daß ihm das Gesetz die Wirksamkeit abspricht. Dieses Verbot wird umgangen, wenn sich Verbandsmitglieder auf Grund einer Empfehlung im Markt gleichförmig ebenso verhalten, als wären sie dazu durch einen Verbandsbeschluß verpflichtet worden, der - als geeignet, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen - unwirksam ist.

b)

Die Umgehung im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB begeht der Empfehlende, nicht der Empfehlungsempfänger. Wortlaut und Satzbau der Vorschrift scheinen freilich für die gegenteilige Ansicht zu sprechen. In ihrem Sinne darf das Gesetz jedoch nicht verstanden werden.

Wären nämlich die Empfehlungsempfänger Umgehungstäter, so wäre es unverständlich, warum das Gesetz ihr Verhalten nicht ebenso als ordnungswidrig ansieht und mit Geldbuße bedroht wie das des Empfehlenden, Der ahndungswürdige Unrechtsgehalt der Empfehlung liegt nicht in ihr selbst beschlossen, sondern fällt ihr erst kraft des wettbewerbsbeschränkenden Erfolges zu. Nicht gegen die Empfehlung als solche richtet sich das Gesetz (vgl. auch § 38 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GWB). Sein Anliegen ist es vielmehr, ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung, das - wie beschlußgebundene - gleichförmige Verhalten der Empfehlungsempfänger zu unterbinden. Läge jedoch der Umgehungstatbestand hierin allein, so wäre es in der Tat befremdlich, wenn das Gesetz demjenigen Geldbuße androhte, er (wie der Empfehlende) andere beeinflußt, ein gesetzliches Verbot zu umgehen, wenn es aber diejenigen frei ausgehen ließe, die die Umgehung - wie in ihrem Begriffe liegt, vorsätzlich - selbst verwirklichen. Strafrechtlichem Denken widerstreitet es, daß der Teilnehmer strafbar sein, der (vorsätzlich handelnde) Haupttäter aber straflos bleiben soll. Im Recht der Ordnungswidrigkeiten gilt nichts anderes (§ 10 OWiG). Füglich könnte dann auch die Frage aufgeworfen werden, ob eine solche gesetzliche Regelung das Grundrecht unverletzt läßt, daß alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind (Art. 3 Abs. 1 GG).

In Wirklichkeit liegt es anders: Erst das Zusammenspiel der Empfehlung mit dem durch sie ausgelösten oder geförderten gleichförmigen Verhalten der Empfehlungsadressaten schafft die verbotswidrige Wettbewerbslage; daher gehört beides zum Umgehungstatbestand. Mit der Empfehlung beginnt die unzulässige Umgehung; das gleichförmige Verhalten der Empfehlungsempfänger vollendet sie. Das gesetzliche Empfehlungsverbot beruht gerade auf der Erfahrung, daß Empfehlungen wegen der ihnen nach außen anhaftenden rechtlichen Unverbindlichkeit, häufig aber insewohnenden tatsächlich bindenden Kraft sich als ein hervorragendes Mittel der Umgehung erwiesen haben, Daß das Verbot sich nicht gegen die Empfehlungsempfänger, sondern allein gegen den Empfehlenden richtet, hat naheliegende Gründe in der Sach- und Beweislage. Der Umgehungsvorsatz des Empfehlenden wird häufig gegeben und dann ohne Schwierigkeiten feststellbar sein. Der Umgehungsvorsatz der Erapfehlungsempfänger wird, wenn er überhaupt gegeben ist, sich regelmäßig schwer nachweisen lassen. Würde aber erwiesen, daß diese auf die Empfehlung hin mit dem Empfehlenden oder untereinander ein gleichförmiges Verhalten abgestimmt haben, so wird darin schon eine verbotswidrige vertragliche Absprache (§ 1 GWB) gefunden und deren Innehalten unmittelbar nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB geahndet werden können, Das Gesetz konnte es daher auch für entbehrlich erachten, das Befolgen einer Empfehlung zu einer Ordnungswidrigkeit besonderer Art zu prägen und eigens mit Geldbuße zu bedrohen.

c)

Gleichförmiges Verhalten

Das Verbot der §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist schon dann übertreten, wenn auch nur einer der Beteiligten sich über die Unwirksamkeit des Vertrages oder Beschlusses hinwegsetzt. Demnach wird es dem Begriffe nach auch schon dann umgangen, wenn bloß ein Beteiligter die unzulässige Empfehlung befolgt. Ein solches Verhalten genügt jedoch nicht für den Tatbestand des § 50 Abs. 2 Satz 2 GWB. Ihn erfüllt nur eine Verbotsumgehung durch gleichförmiges Verhalten. Demnach müssen wenigstens zwei Teilnehmer die. Empfehlung befolgen.

Beschlußgebundenes und empfehlungsbeeinflußtes Verhalten sind dem Gesetz wegen der gleichen wettbewerbsbeschränkenden Wirkung gleichermaßen unerwünscht; daher will es beides unterbinden. Der Umgehungstatbestand greift jedoch nicht weiter als das unmittelbare Verbot. Der Verstoß gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB setzt einen nach § 1 GWB unwirksamen Beschluß voraus, d.h. einen Beschluß, der geeignet ist, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Im Umgehungstatbestand tritt an die Stelle des (unwirksamen) Beschlusses die Empfehlung. Wie dieser muß daher auch sie zu wettbewerbsbeschränkender Marktbeeinflussung geeignet sein. Darüber hinaus verlangt § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB durch das Tatbestandsmerkmal des gleichförmigen Verhaltens, daß tatsächlich eine solche Beeinflussung der Marktverhältnisse eintritt. Dieser Unterschied zu § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB liegt darin begründet, daß das Gesetz dort, obgleich es erst das Sichhinwegsetzen über die Unwirksamkeit eines Beschlusses nach § 1 GWB mit Geldbuße ahndet, für das Merkmal der wettbewerbsbeschränkenden Marktbeeinflussung schon an den Beschluß selbst anknüpfen kann, während die Umgehung dieses Verbots erst in der tatsächlichen Wirkung der Empfehlung sichtbar wird.

II.

Verhältnis de § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB zum Grundgesetz.

Mit dem unter I dargelegten Inhalt ist § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB ohne weiteres mit dem Grundgesetz vereinbar.

Der gegen die Vorschrift erhobene Vorwurf ist unbegründet, daß sie nur den Tatbeitrag des Teilnehmers (Empfehlenden) ahnde, die Haupttäter (Empfehlungsempfanger) aber frei ausgehen lasse. Umgehungstäter ist der Empfenlende allein. Daher ist Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt.

Auch ein Verstoß gegen das Grundrecht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 GG) scheidet aus. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen richtet sich nicht gegen die Empfehlung schlechthin, sondern tritt ihr nur entgegen, soweit sie Ursache verbotswidriger Wettbewerbsbeschränkung wird. Es ist daher ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG, an dem die Freiheit der Meinungsäußerung von selbst ihre Schranken findet.§ 38 Abs. 2 Satz 2 GWB umreißt den Umgehungstatbestand mit hinreichender Bestimmtheit. Daher verstößt die Vorschrift auch nicht gegen Art. 105 Abs. 2 GG, wie eine im Schrifttum vertretene Meinung ihr als einem gesetzwidrigen Analogietatbestand zum Vorwurf macht.

III.

Folgerungen für den zu entscheidenden Einzelfall

1.

Das Oberlandesgericht hat den Begriff der Empfehlung rechtsfehlerfrei bestimmt. Ob die Preismitteilungen der Betroffenen nach den tatsächlichen Umständen des Falles als Preisempfehlungen wirkten, unterliegt allein seiner tatrichterlichen Beurteilung. Es hat die Frage ohne Rechtsirrtum bejaht. Zutreffend vertritt es die Ansicht, daß Preismitteilungen auch ohne ausdrückliches Anraten bestimmter Preismaßnahmen und trotz des Hinweises auf ihre Unverbindlichkeit in Wirklichkeit Preisempfehlungen sein können.

2.

Bedenken wecken die Beschlußausführungen zu der Frage, ob die Preisempfehlungen der Betroffenen für das gleichförmige Verhalten der Vereinsmitglieder ursächlich waren. Wenn das Oberlandesgericht etwa als eine Voraussetzung hierfür erachten wollte, daß die Mitglieder die ihnen mitgeteilten Preise als "verbindlich, unverrückbar, von ihnen unbedingt zu nehmen" angesehen und die Betroffenen namens des Vereins auch nur "in der leisesten Form" einen Druck auf sie ausgeübt hätten, so könnte der Kartellsenat dem nicht folgen. Die Entschlußfreiheit der Vereinsangehörigen war sei um dann durch die Preisempfehlungen beeinträchtigt, wenn diese irgend einen Einfluß auf ihre Entschließung ausübten, sei es sie bestimmten oder auch bloß (bestärkend) förderten. Der ursächliche Zusammenhang entfiele nur dann, wenn - denkt man die Preisempfehlungen hinweg - dennoch derselbe Erfolg eingetreten wäre, wenn demnach die Mitglieder unabhängig von den Preisempfehlungen dieselben Preismaßnabmen getroffen hätten. Das Oberlandesgericht hat aber festgestellt, daß 20 Vereinsangehörige sich durch die Empfehlungen der Betroffenen - gleichviel ob aus Bequemlichkeit, aus Unfähigkeit, selbst zu kalkulieren, oder aus anderen Gründen - tatsächlich dahin haben beeinflussen lassen, die ihnen von den Betroffenen mitgeteilten Preise im Kohlenhandel zu verlangen.

3.

Trotz dieses Widerspruchs bleibt der Beschluß jedoch bei Bestand. Das Oberlandesgericht hat die Frage der Urgächlichkeit letztlich unentschieden gelassen und den Beschluß nicht auf jene rechtlich bedenkliche Ansicht gestützt, sondern allein darauf gegründet, daß es für die Anwendung des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB an dem Tatbestandsmerkmal des gleichförmigen Verhaltens fehle. Dieser Entscheidungsgründ trägt den Beschluß.

Zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB für die Empfehlung voraussetzt, daß sie geeignet ist, durch Beschränkung des Wettbewerbs die Marktverhältnisse zu beeinflussen, und für das gleichförmige Verhalten, daß es die Marktverhältnisse tatsächlich so beeinflußt. Eine "wesentliche" Beeinflussung der Marktverhältnisse verlangt das Gesetz nicht. Das spricht der Beschluß aber auch nicht aus. Die Rechtsbeschwerde wirft ihm das zu Unrecht vor. Denn wenn das Oberlandesgericht hier für erforderlich hält, daß die Empfehlung der Betroffenen von "einem immerhin wesentlichen Teil der Mitglieder" befolgt worden wäre, so betrifft das nicht die Frage der "wesentlichen" Marktbeeinflussung, sondern die davon verschiedene Frage, ob das empfehlungsbestimmte gleichförmige Verhalten der Vereinsangehörigen in dem Einzelfall überhaupt den Markt durch Beschränkung des Wettbewerbs beeinflußt hat. Diese Frage ist im wesentlichen tatsächlicher Art. Ihre Entscheidung liegt demgemäß vornehmlich in der Hand des Tatrichters. Die Rechtsbeschwerde ermöglicht dem Kartellsenat nur die Nachprüfung auf Rechtsfehler. Solche finden sich nicht. An den Feststellungen des Oberlandesgerichts, daß der geringe Anteil an erfolgreichen Empfehlungen (wie ein auf die entsprechenden Teilnehmer beschränkter Vertrag oder Beschluß) nicht die Kraft hatte, den H. Kohlenmarkt zu beeinflussen, und daß der Kohlenverbraucher ohne Schwierigkeiten seinen Bedarf bei solchen Händlern decken konnte, die der Empfehlung keine Folge leisteten, muß die Rechtsbeschwerde scheitern. Denn was sie gegen diese Feststellungen an neuen Tatsachen vorbringt, darf der Kartellsenat nicht berücksichtigen, da allein die Sachrüge erhoben ist und seiner Nachprüfung demgemäß nur die Gesetzesanwendung auf den im angefochtenen Beschluß mitgeteilten - in sich geschlossenen - Sachverhalt unterliegt.